CASO
INDECU CONTRA BANCO EXTERIOR
Recurso contencioso administrativo
de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos,
por el abogado Luis Croce Poggioli, inscrito en el Instituto de Previsión
Social del Abogado bajo el Número 78.507, actuando en su carácter de apoderado
judicial de la sociedad mercantil BANCO EXTERIOR, C.A. BANCO UNIVERSAL, contrala
decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2004, por el Consejo Directivo del
INDECU hoy INDEPABIS.
Corte Segunda de lo Contencioso
Administrativo se pronuncia ante el recurso contencioso administrativo de
nulidad sobre la base de lo siguiente:
1.
En principio el BANCO EXTERIOR, C.A. BANCO
UNIVERSAL interpuso mediante recurso de reconsideración el cual fue declarado
sin lugar por el (INDECU). El Banco Exterior hizo un pago indebido a la cuenta
corriente por un monto de 900.000,00 Bs. Y ante esta situación el Proveedor de
servicios adujo que la decisión estaba precedida de:
a. Omisiones
sistemáticas
b. Vicios
cometidos por el ente recurrido (INDECU) durante el procedimiento
administrativo, tales como la omisión de pronunciamiento sobre las pruebas
documentales promovidas por su representada.
2.
El recurrente no aportó ninguna prueba que
lograra desvirtuar los hechos por los cuales fue objeto de la imposición de la
sanción. De igual forma el recurrente manifiesta que de conformidad con el
artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se estaría
viciando el acto recurrido de inmotivación y violación al principio de
legalidad administrativa.
3.
Así mismo se señala que al no mencionar, ni
valorar las pruebas promovidas, ni fundamentar los presuntos ilícitos dentro de
las normas aplicables, la sanción no guarda proporcionalidad ni racionalidad.
Existen pruebas promovidas en el expediente que no son valoradas, por lo cual
no se puede entablar relación entre la situación jurídica planteada, la norma
aplicable y la sanción.
El ente recurrido en su
escrito de informes describe lo siguiente:
1.
Su actuación se encuentra ajustada al principio
de legalidad contenido en el Articulo 137 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, Ley de Protección al Consumidor y Usuario (sic) y la
Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicable esta última por
remisión expresa del artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración
Pública.
2.
Que en razón de estar frente a un Estado
Democrático y Social de Derecho y de Justicia” y, el INDECU actúa como
organismo de POLICÍA ADMINISTRATIVA en
defensa de los derechos de los consumidores y usuarios. Actuó para garantizar
las confianza y en razón del orden público, cuando impuso la sanción de multa
pecuniaria al recurrente, por la realización de un cargo indebido a la cuenta
corriente de la denunciante.
3.
Que se valoraron todas las pruebas aportadas,
sustentadas en las decisiones de los Recursos de Reconsideración y Jerárquico.
4.
De igual forma actuó ajustado en todo momento
a la Ley, en el cumplimiento de su Potestad-Deber de proteger los derechos e
intereses de los consumidores y usuarios dado que como proveedor de un servicio
de manera negligente y en perjuicio de la denunciante realizó cargos indebidos
en su cuenta corriente.
5.
La actuación de el organismo se suscribe al
Artículo 117 del texto constitucional, en su función de garantizar, proteger y
defender los derechos e intereses de todos los consumidores y usuarios como
organismo de policía administrativa que es, en este caso, los derechos e
intereses de la ciudadana afectada y como fundamento del ejercicio de su POTESTAD SANCIONATORIA.
La opinión del Ministerio
Publico se fundamenta en los siguientes elementos:
1.
En razón de la denuncia de inmotivación e
ilegalidad del acto recurrido, se señala que no hay incumplimiento del
requisito de motivación ya que en un acto administrativo puede considerarse
motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando
éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente considerado
en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes,
siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos.
2.
En cuanto a la violación del principio de
racionalidad administrativa. Se dice que tales decisiones se han producido en
el marco de un procedimiento.
Seguidamente el tribunal
realiza una serie de consideraciones sobre la protección de consumidor y al
usuario, las cuales se precisan de la siguiente forma:
a)
La necesidad de proceder a una cierta PUBLIFICACIÓN del Derecho para, de
algún modo, proteger los legítimos intereses de la gran masa de ciudadanos
convertidos en consumidores y usuarios[1].
b)
las nuevas situaciones provocadas por la
tecnología, las cuales van conformando los usos sociales actuales que hacen
necesario un nuevo tratamiento, pues el poder impresionante irradiado por la
irrupción de la televisión en los hogares ha terminado por domesticar a las
familias, unido a la irrefrenable propensión al consumo cuyo control ejercen
los grandes almacenes y, respecto del crédito, las entidades financieras, con
el resultado de debilitar la posición del consumidor. Esta situación puede
provocar una incapacidad cultural para la toma de decisiones racionales.
c)
La protección al consumidor viene determinada
por la existencia de situaciones nuevas que necesitan una defensa contra la
agresividad desplegada por los empresarios en el mercado y una especial
protección no alcanzable con las normas generales que regulan el tráfico
económico. Son múltiples, pues, las razones que aconsejan el amparo del
consumidor en su indefensión: equilibrar el mayor poder de los empresarios
hasta alcanzar más altos grados de derechos individuales, pasando por
consideraciones éticas, políticas y de otra naturaleza.
d)
En razón del primer comentario sobre la
publificación, se pueda calificar de público al interés de los consumidores
como colectividad y, por esta razón, tal interés no es el que los sitúa en una
posición jurídica concreta (comprador, arrendatario, asegurado) en la
regulación patrimonial clásica, sino que se trata de un interés, además de
privado, de la comunidad ciudadana y, por ello, digno de protección por parte
del Estado. Este interés digno de protección es el que se identifica como
difuso, que no consiste en la suma de intereses individuales sino en aquel que
es compartido por una universalidad inorganizada de sujetos.
e)
El Derecho del Consumidor ha sido definido
por la doctrina como la disciplina jurídica de la “vida cotidiana del habitante
de la sociedad de consumo”. Esta exigencia que impone que la protección de los
consumidores y los usuarios, sea estudiada a través de un derecho especial se
encuentra en el postulado fundamental que parte de considerar que entre éstos y
los proveedores de bienes y servicios no existe igualdad real. La protección al
consumidor y al usuario es materia de especial relevancia en la sociedad
contemporánea, siendo elevada dicha protección a rango constitucional
Así mismo el tribunal, sobre
la base de este último observación, realiza un amplio comentario sobre la
tutela al consumidor y al usuario. El artículo 117 de la Constitución de la
Republica Bolivariana de Venezuela, centra la protección de los consumidores en
sus derechos a disponer de bienes y servicios de calidad, información adecuada
y no engañosa, a la libertad de elección y a un trato digno y equitativo.
Adicionalmente, exige que se establezcan los mecanismos para garantizar esos
derechos y el resarcimiento de los daños ocasionados. En criterio del tribunal existe
la obligación de tutelar los intereses legítimos de los consumidores y usuarios
se podría deducir de los postulados del “Estado democrático y social de Derecho
y de Justicia.
En relación al concepto del Estado Social de Derecho, la
Sala considera que él persigue la armonía entre las clases, evitando que una
clase por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a
otros grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza
y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de
redimir su situación. La corte considero
que la tutela de los intereses legítimos de consumidores y usuarios resulta un
auténtico principio general del derecho de rango constitucional, derivado del
propio concepto de Estado Social y Democrático y Derecho que propugna la
Constitución. Es así que se reconocen funciones básicas:
a)
Servir como fuente supletoria de la ley o la
costumbre
b)
Servir como elementos de interpretación e
informadores de las normas jurídicas
c)
Servir como directivas a los órganos
encargados de elaborar las normas
d)
Servir como regla de “justiciabilidad”, con
fundamento en la cual se puede recurrir de cualquier norma o acto jurídico que
desconozca el valor insertado en dicho principio.
Finalmente la corte decidió sobre
la base de los siguientes elementos:
PRIMERO: Se
observa la transgresión del Artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y
al Usuario, por parte del Banco Exterior, al incumplir con los términos y
condiciones inherentes a la naturaleza del servicio prestado, siendo necesario
señalar que por tratarse de un servicio de interés colectivo, están obligados a
cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficiente,
así como cumplir todas las actuaciones necesarias para el resguardo y seguridad
del dinero que les confían adoptando y ejecutando medidas de seguridad
suficientemente efectivas.
Las Instituciones Bancarias,
entendidas como prestadoras de un servicio, deben adecuar su actividad a la
tutela especial, la cual se manifiesta en dos vertientes, a saber:
a.
Tutela indirecta. La cual proviene del
equilibrio de intereses entre la actividad de las mismas empresas y/o
prestadores de un servicio, lo cual va orientado a asegurar que la libre
competencia, no asuma vertientes oligopólicas o desleales.
b.
Tutela Directa: dicha protección proviene del
equilibrio de intereses que debe existir entre las empresas bancarias y los
usuarios. Mal pueden las sociedades mercantiles bancarias pretender
obtener un lucro o beneficio absoluto, obviando cualquier tipo o género de
responsabilidad que la guarda y custodia del dinero, como activo líquido,
genera.
Sobre los CONTRATOS DE ADHESIÓN, el tribunal observa
que dicho contrato reúne las características en los cuales queda excluida
cualquier posibilidad de debate o dialéctica entre las partes, pues las cláusulas
son previamente determinadas por uno sólo de los contratantes, de modo que el
otro contratante se limita a aceptar cuanto ha sido establecido por el primero..
Otra expresión que suele
utilizarse para aludir al mismo fenómeno contractual es la de condiciones
generales de contratación. En realidad, un contrato de adhesión es básicamente
un contrato celebrado sobre la base de unas condiciones generales pre
redactadas. Tomando en cuenta lo anterior
el contrato de adhesión ha de reunir tres características, a saber:
predisposición, uniformidad (lo que es igual a generalidad) y rigidez (o
imposición). La utilización de condiciones generales por entidades financieras
en sus relaciones con sus clientes, conlleva el riesgo de que se le imponga a
la parte débil cláusulas inicuas o vejatorias, sin que exista la efectiva
posibilidad por parte de ésta de eludir su aplicación, quedando en situación de
desequilibrio frente a la parte predisponente.
Los contratos de adhesión, pueden
anteponerse concretas desventajas que el uso de tales contratos comportarían
para los consumidores y los usuarios que se ven impelidos, en tanto pretendan
adquirir un producto o beneficiarse de un servicio determinado, a la suscripción
de tales contratos, pues los mismos pueden presentarse como vehículo que da
lugar a excesos y a prácticas abusivas, vejatorias o injustas, que podrían
llegar a vulnerar los derechos e intereses de los consumidores.
En relación a las CLÁUSULAS ABUSIVAS, el tribunal hace
alusión a doctrinarios del derecho estableciendo que estas clausulas no han
sido objeto de negociación por separado, sino impuestas al consumidor que no ha
podido influir en su contenido y al que le causan un desequilibrio importante
en sus derechos y obligaciones. Al respecto se señala que “no producirán efecto
alguno las cláusulas o estipulaciones en los contratos de adhesión que:
1. Otorguen a una de las
partes la facultad de resolver a su solo arbitrio el contrato, salvo cuando ella
se conceda al comprador en las modalidades por correo, a domicilio o por
muestrario;
2. Establezcan incrementos
de precio por servicio, accesorios, aplazamientos, recargos o indemnizaciones,
salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean
susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estén expresadas con
la debida claridad y separación;
3. Hagan responsable al consumidor
o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor;
4. Priven al consumidor o al
usuario de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la
utilidad o finalidad esencial del producto o servicio;
5. Estén redactados en
términos tan vagos o imprecisos; o no impresos en caracteres legibles, visibles
y destacados que faciliten su comprensión.
El tribunal también aduce
que LA JUSTICIA, EL ORDEN PÚBLICO Y LA
BUENA FE serán delimitadores de las buenas o malas prácticas en materia de
contratación, estableciéndose un trato equitativo y digno. Es por estas
apreciaciones que el tribunal considera que las cláusulas impuestas al usuario,
a través de un contrato de adhesión, serian clausulas abusivas.
En este sentido, se destaca
que de la legislación se pueden establecer tres momentos diferentes en la tarea
de hacer efectivo el control concreto del clausulado de un contrato de
adhesión: el control de incorporación, el de interpretación y el de contenido.
·
Incorporación. Los requisitos de
incorporación tienen por objeto garantizar que el cliente consienta
legítimamente. Su función primordial es hacerle saber de la existencia de
condiciones aplicables al contrato y permitirle disponer de ellas durante la
vida del mismo para que adapte su conducta (función de publicidad).
·
Interpretación. Frente al proveedor que
redacta o impone las cláusulas se utiliza la antigua regla “contra proferentem”
y, así, en la duda sobre el significado de dichas condiciones, la
interpretación se hará de modo que no favorezca al proveedor, por ser la parte
que ocasionó la oscuridad.
·
Contenido. Las cláusulas que hayan quedado
válidamente incorporadas al contrato sólo son válidas si no se consideran como
cláusulas abusivas, por ejemplo, aquellas que hagan responsable al consumidor o
al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor, tal como lo
establecía el artículo 21, numeral 3 de la entonces vigente Ley de Protección
al Consumidor y al Usuario.
De
las CONSECUENCIAS DE LA ILICITUD DE LAS
CLAUSULAS ABUSIVAS. La nulidad de la clausula contractual como elemento que
produzca o traiga aparejada la nulidad del contrato de adhesión en su
totalidad, debe ser considerada como una situación excepcional, como elemento
para proteger los demás derechos del consumidor reconocidos en la convención a
la cual se ha adherido, de manera que la sola nulidad de una cláusula debe
considerarse limitada en sus efectos, de forma que tal circunstancia no afecte
al contrato en general.
Soluciones
como la que ofrece el banco equivalen a trasladar exclusivamente al usuario la
responsabilidad por una deficiencia esencialmente atribuible al banco, quien no
puede a través de una cláusula contractual pre redactada relajar su obligación
de custodia del dinero implementando mecanismos de seguridad y control a prueba
de errores. Las mencionadas cláusulas contractuales han pretendido exonerar de responsabilidad
a la entidad financiera recurrente, en cuanto a su obligación de resguardar el dinero
depositado en la cuenta corriente.
Cuando
el Banco Exterior invoca las cláusulas en cuestión, pretende exonerarse de su
responsabilidad, por lo que, ante tal circunstancia, se recuerda que el antes
citado artículo 21 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 1995,
establecía expresamente que “No producirán efecto alguno las cláusulas o estipulaciones
en los contratos de adhesión que: (…omississ…) 3. Hagan responsable al consumidor
o al usuario por deficiencias, omisiones o errores del proveedor (…)”. Visto de
otra manera: ante la reclamación del cliente debe el banco asumir la
responsabilidad que derive del riesgo profesional y de la negligencia propia y
de sus dependientes, por lo que basta presentar el cheque con base en cuyo pago
procedió el banco a cargarlo a la cuenta de su cliente.
Finalmente
con respecto a esta primera consideración el tribunal señala que no resulta
procedente la denuncia esgrimida por la recurrente al señalar que la
Administración no valoró ni tomó en cuenta las pruebas aportadas por ella en la
fase del procedimiento administrativo, pues:
a. las 2da.
y 8va. clausula del contrato no podría
producir efectos válidos por ser una cláusula abusiva y exonerativa de
responsabilidad hacia la entidad bancaria
b. no
se desprende de autos que la parte recurrente haya demostrado que existió falta
de diligencia o dolo por parte de la denunciante, por lo que no podría excusarse en tales
cláusulas para, como se dijo, librarse de su responsabilidad de actuar
diligentemente en la obligación de examinar atentamente si el cheque se
encontraba correctamente emitido, en especial la comparación de la firma
colocada en el mismo y con la previamente autorizada y que reposaba en sus
registros.
Por
lo anterior no existió violación al considerar las pruebas y valorarlas
conforme al derecho.
SEGUNDO: No se
hace referencia a los hechos y a los fundamentos legales de la medida tomada
por ese Ente contra su representada (según el Banco Exterior). Al respecto la
corte considera que en todo acto administrativo resulta motivado al contener el
asunto debatido y la fundamentación legal. En tal caso la insuficiente
motivación solo da lugar a su nulidad (jurisprudencia reiterada del T.S.J.). La
sociedad mercantil recurrente no aportó prueba alguna que lograra desvirtuar la
sanción impuesta por el Ente recurrido.
Es
decir, la recurrente consignó las mismas pruebas en vía administrativa, que las
que utilizara en el procedimiento administrativo para desvirtuar el acto
recurrido, en tal sentido, debe esta Corte insistir en el argumento expuesto en
el punto PRIMERO de la presente motivación, donde quedó establecido que dichas
pruebas en modo alguno varían las razones que originaron en acto recurrido.
Considero
la Corte que se encontraban fundamentada la sanción que le fuera impuesta por
el Instituto recurrido a dicha sociedad mercantil, dado que así lo establece el
artículo 95 de la entonces vigente Ley para la Protección al Consumidor y la
Usuario. Por otra parte, siendo que el ente recurrente no consignó prueba
alguna que permitiera demostrar que efectivamente sí le dio respuesta a la
denunciante, sobre los montos sustraídos a su cuenta corriente a través del
cheque en referencia, a la vez de la infracción que constituyó la falta de cuidado
y custodia de los montos depositados en dicha entidad financiera, la Corte considero
que efectivamente sí hubo violación al artículo 15 de la Ley de Protección al
Consumidor y al Usuario, tipificado a su vez como una sanción al artículo 95 de
la Ley ejusdem. Por lo tanto ese tribunal declaro sin lugar la denuncia.
Respecto
del alegado vicio de violación del principio de legalidad, se estableció que el
artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
establece el mencionado principio, conforme al cual la Administración sólo
puede obrar cuando haya sido legalmente facultada, cuestión que constituye una
de las características propias del moderno Estado de Derecho, que comporta la
subordinación del poder de obrar de
la Administración a la Constitución y las leyes; tal asunto comporta el
establecimiento de las relaciones entre el ordenamiento jurídico en general y
el acto o actos emanados de la Administración.
El
acto administrativo representa el ejercicio de una potestad previamente atribuida
por la Ley a la Administración Pública, de allí que el tribunal en su analisis
no observa que haya existido la violación del principio de legalidad.
TERCERO: en
relación a un supuesto vicio por violación al principio de racionalidad
administrativa la corte establece en su decisión lo siguiente:
a) La
racionalidad consiste en la debida proporcionalidad y adecuación al supuesto de
hecho.
b) Una
relación de los hechos que dieron origen al procedimiento administrativo
mediante el cual se le impuso la sanción al recurrente
c) La Corte
aludió a lo expresamente establecido en el artículo 104 de la Ley de Protección
al Consumidor y al Usuario aplicable ratione temporis que, respecto a la
imposición de las sanciones administrativas.
d) Sobre
este principio se puede establecer que la Administración, dentro de su potestad
sancionatoria, debe procurar adecuar la proporción de sus sanciones a la
gravedad del hecho originador.
De
lo anterior el tribunal concluyo que resulta infundada la denuncia del
recurrente, toda vez que ha quedado demostrado y establecido que la entidad
financiera recurrente incumplió sus deberes como prestador de servicios frente
a los consumidores y/o usuarios, situación previamente tipificada y sancionada
en la Ley de Protección al Consumidor y el Usuario. Por otro lado, se debe
agregar que la actitud presentada por parte de la sociedad mercantil recurrente
era más que meritoria de la sanción impuesta, toda vez que se erige en contra
de los intereses y deberes de solidaridad y corresponsabilidad que imperan en
nuestro sistema jurídico.
CUARTO: por
ultimo señala el tribunal la necesidad de dar cumplimiento a lo establecido en
el artículo 117 constitucional y en consecuencia reponer el monto sustraído de
la cuenta corriente de la ciudadana.
[1] (Vid. RIVERO ALEMÁN,
Santiago: “Disciplina del Crédito Bancario y Protección del Consumidor”.
Editorial Aranzadi. Pamplona, 1995. Pág. 27).
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