Magistrada Ponente: INDIRA M. ALFONZO IZAGUIRRE Expediente N° AA10-L-2012-000025 (DERECHO ADMINISTRATIVO)

Adjunto al oficio N° 1046 del 2 de diciembre de 2011, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con sede en San Cristóbal, remitió a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, por la abogada Elba Yudith Medina Moreno, inscrita en el Inpreabogado con el número 26.148, con el carácter de apoderada judicial del ciudadano UMBERTO POLO CESTTO, titular del número de cédula de identidad E-325.854, “(…) en su condición de SOCIO (…) de la Asociación Civil Centro Italo Venezolano del Táchira (…)”, contra “(…) la SANCIÓN DISCIPLINARIA DE EXPULSIÓN (…)” dictada en fecha 08 de marzo de 2010 por el “(…) TRIBUNAL DISCIPLINARIO DEL CENTRO ITALO VENEZOLANO (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de la Sala).

La remisión se efectuó para resolver el conflicto de no conocer planteado en la presente causa y decidir la regulación de competencia solicitada de oficio por el referido Juzgado en decisión de fecha 2 de diciembre de 2011.

            Por auto del 14 de febrero de 2012, se designó ponente al Magistrado Oscar J. León Uzcátegui, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

El 30 de enero de 2013, se reconstituyó la Sala Plena por la incorporación de los Magistrados y las Magistradas Suplentes de este Tribunal Supremo de Justicia.

En reunión del 8 de mayo de 2013, se reconstituyó nuevamente la Sala Plena con motivo de la designación de las Magistradas y los Magistrados integrantes de la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y de cada una de las Salas de este Máximo Tribunal (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.165 del 13 de mayo de 2013).

El 1° de octubre de 2014, se reconstituyó la Sala Plena de este Máximo Tribunal con motivo de la incorporación de la Magistrada Suplente Indira M. Alfonzo Izaguirre, a fin de suplir temporalmente la falta absoluta del Magistrado Oscar J. León Uzcátegui.

Por auto del 18 de noviembre de 2014, se designó ponente a la Magistrada Indira M. Alfonzo Izaguirre, para el pronunciamiento correspondiente.

En reunión del 29 de diciembre de 2014, se reconstituyó nuevamente la Sala Plena con motivo de la incorporación de las Magistradas y los Magistrados de cada una de las Salas de este Máximo Tribunal designados por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en Sesión celebrada el 28 de diciembre de 2014 (Gaceta Oficial Extraordinario de la República Bolivariana de Venezuela N°6.165 del 28/12/2014).

Analizadas las actas procesales, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia dicta sentencia, previas las consideraciones siguientes:

II

ANTECEDENTES

El 26 de enero de 2011, la abogada Elba Yudith Medina Moreno, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Umberto Polo Cestto, antes identificados, presentó ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, con sede en Barinas, demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra la sanción disciplinaria de expulsión contenida en decisión dictada en fecha 08 de marzo de 2010 por el Tribunal Disciplinario de la asociación civil Centro Ítalo Venezolano del Táchira.

Por decisión del 8 de febrero de 2011, el mencionado Juzgado Superior se declaró incompetente para conocer el presente asunto, y declinó la competencia en el “(…) Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, que corresponda previa distribución (…)”.

Por auto del 5 de mayo de 2011, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con sede en San Cristóbal, dio por recibido el expediente, y posteriormente, en sentencia del 11 de mayo de 2011, declaró “(…) INADMISIBLE EL RECURSO DE NULIDAD Y AMPARO CAUTELAR CONSTITUCIONAL (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

El 16 de septiembre de 2011, el mencionado Juzgado Cuarto de Primera Instancia, mediante auto declaró “(…) [p]or cuanto no existe actuación pendiente por providenciar en la presente causa (…) SE DA POR TERMINADO EL PRESENTE JUICIO y se ordena el ARCHIVO DEL EXPEDIENTE (…)” (Mayúsculas del original, corchetes de la Sala).

Por diligencia del 19 de septiembre de 2011, la abogada Elba Yudith Medina Moreno, antes identificada, con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Umberto Polo Cestto, apeló de la decisión dictada el 11 de mayo de 2011 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con sede en San Cristóbal.

Por auto del 20 de septiembre de 2011, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con sede en San Cristóbal, revocó el auto dictado en fecha 16 de septiembre de 2011 y oyó en ambos efectos la apelación, ordenando remitir el expediente al Juzgado Superior (Distribuidor) en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esa misma Circunscripción Judicial.

El 5 de octubre de 2011, previa distribución de la causa, correspondió conocer, al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con sede en San Cristóbal, el cual dio por recibido el expediente en la misma fecha.

El 1° de noviembre de 2011, la abogada Elba Yudith Medina Moreno, antes identificada, con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Umberto Polo Cestto, presentó escrito “(…) para formalizar la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 11 de mayo de 2.011, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira (…)”.

Por decisión del 22 de noviembre de 2011, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con sede en San Cristóbal, declaró “(…) la nulidad de la decisión proferida en fecha 11 de mayo de 2011 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, ya que erró al haberse declarado incompetente para conocer y decidir la acción principal, pero competente para conocer el amparo cautelar, para luego declarar inadmisibles el recurso y la cautelar peticionadas (…)”, en consecuencia, ordenó remitir el “(…) al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de es[a] Circunscripción Judicial a los fines de que dicho juzgado se pronuncie sobre su competencia y en caso de declararse incompetente, se plantee un conflicto de negativo de competencia para que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto no hay un Tribunal Superior común a ambos, resuelva cual es el Juzgado competente (…)”. (Negrillas del original, corchetes de la Sala).

Por auto del 29 de noviembre de 2011, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con sede en San Cristóbal, dio por recibido el expediente, y mediante sentencia del 2 de diciembre de 2011, se declaró incompetente para conocer del presente asunto y planteó el conflicto negativo de competencia ante esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

III

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

En el escrito presentado el 26 de enero de 2011, la abogada Elba Yudith Medina Moreno,  con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Umberto Polo Cestto, antes identificados, alegó lo siguiente (folios 1 al 25 del expediente):

“(…)

(…) si bien la Asociación Civil CENTRO ITALO VENEZOLANO DEL TÁCHIRA es un ente privado y regido por normas de derecho privado no es menos cierto que, en el Estado de Derecho y de Justicia sus actuaciones están sometidas al control jurisdiccional cuando con ellas se lesionan los derechos fundamentales como el de defensa, debido proceso, presunción de inocencia, derecho de propiedad (…).

(…)

Por otro lado es pertinente afirmar entonces que la legislación aplicable a la resolución de los conflictos dentro de éste (sic) tipo de asociaciones no solo es la contenida en el Código Civil, sino en normas de Derecho Administrativo (…).

Con base en la jurisprudencia patria se concluye, que todo procedimiento que afecte las garantías y derechos de los ciudadanos aun celebrado dentro de acuerdos societarios es nulo si transgrede o vulnera el texto Constitucional y los derechos fundamentales, tal como ocurre en el caso que nos ocupa, donde al ciudadano UMBERTO POLO CESTTO en su condición de Socio (sic) de la Asociación Civil Centro Italo Venezolano del Táchira, Acción N° A-005, en un mal llamado y seguido ‘Procedimiento Disciplinario’ se le vulneraron sus derechos fundamentales (…).

(…)

(…) El día 29 de enero del 2.010 (sic) [su] representado recibió NOTIFICACIÓN del Tribunal Disciplinario del CEIVET en cuyo texto le comunica[ron]

a)   Que ante ese Órgano Disciplinario cursa Solicitud de apertura de Procedimiento Disciplinario Sancionatorio, presentado por la Junta Directiva del CEIVET, a solicitud de Asamblea Ordinaria de Socios de fecha 28 de junio de 2009.

b) Que durante su gestión de acuerdo a auditoria presentada por el Lic. Eduardo Chaparro G., se evidencian irregularidades (…)

(…)

(…) en fecha 09 de marzo de 2010 [su] representado recibió NOTIFICACIÓN DE SANCIÓN DISCIPLINARIA emanada del Tribunal Disciplinario de la Asociación Civil Centro Italo Venezolano del Táchira, por medio de la cual le comunican que ese Tribunal Disciplinario dictó decisión en el procedimiento disciplinario sancionatorio, aperturado en su contra en fecha 15 de enero de 2010, ‘y cuya decisión es de fecha 08 de Marzo (sic) de 2010.’, (sic) agregando que lo decidido ‘de acuerdo a lo establecido en el artículo 55 de los Estatutos y Reglamentos en su parte infine es inapelable y de ejecución inmediata’

(…) la decisión adoptada por el mencionado Tribunal Disciplinario fue la de EXPULSIÓN DEL CENTRO ITALO VENEZOLANO DEL TÁCHIRA (CEIVET), con lo cual se eliminan (de facto) SUS DERECHOS SOCIETARIOS, SE VULNERA EL DERECHO DE PROPIEDAD SOBRE EL PATRIMONIO DEL CEIVET, Y SE VIOLA SU DERECHO AL HONOR Y REPUTACIÓN, TANTO PERSONAL COMO FAMILIAR (…) decisión que fue adoptada sin cumplir con el debido proceso establecido en el artículo 49 constitucional (…)

(…)

Por criterio especial establecido jurisprudencial y legalmente es de la competencia de [ese] Tribunal el conocimiento de las demandas de nulidad de los actos de autoridad emanados de éstas (sic) asociaciones civiles (…)

(…)

(…)

DE LOS VICIOS DE NULIDAD ABSOLUTAD DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL DISCIPLINARIO

PRIMERO: VIOLACION (sic) AL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD PROCESAL, VIOLACION (sic) A LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO, VIOLACION (sic) AL DERECHO A LA DEFENSA.

(…) las sanciones disciplinarias para su validez requieren de un procedimiento previo (…) por mandato del artículo 57 del Reglamento del Centro Italo Venezolano del Táchira (…) su omisión constituye violación directa al procedimiento contractualmente pactado, lo que no es otra cosa que violación directa al Debido Proceso Constitucional, pues nadie puede ser juzgado sin ser oído (…).

En consecuencia, ante la inexistencia del correspondiente ‘Procedimiento Disciplinario’ en los términos del artículo 57 del Reglamento del CEIVET (…) la sanción emitida en contra de [su] representado está viciada de NULIDAD ABSOLUTA y así pido sea declarado por [ese] Tribunal.

(…)

(…) no se cumplió con el deber de notificarle de los hechos que se estaban investigando, las normas societarias presuntamente transgredidas y las posibles sanciones aplicables de ser comprobados los hechos (…). Cuando el Tribunal Disciplinario del CEIVET imputó a [su] representado los supuestos cargos, basándose en un Informe de Auditoría elaborado por orden de la Junta Directiva sin conocimiento ni intervención de mi patrocinado, violó arbitrariamente su DERECHO A LA DEFENSA al no permitir alegatos y pruebas en su defensa, aunado a la inexistencia del iter procedimental, de lo cual se colige, que no podrá haber sanción sin cargos previos.

En conformidad, con lo previsto en los artículos 25 Constitucional y 19.1 de la LOPA, solicit[a] se declare la nulidad de la SANCIÓN IMPUESTA A [SU] REPRESENTADO EN EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO SANCIONATORIO DE FECHA 08 DE MARZO DE 2010 (…)

SEGUNDO: PRESUNCION (sic) DE INOCENCIA Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD CONTRACTUAL

(…) [P]artiendo del hecho de que los socios del CEIVET se encuentran en una relación de sujeción contractual a los Estatutos y Reglamentos de la Asociación, todas las causas disciplinarias deben tramitarse conforme a lo preestablecido en los acuerdos societarios.

(…)

(…)[U]no de los principios en los cuales se soporta el Derecho Sancionador es el Principio ‘In Dubio Pro-encausado’, el cual, fundamentalmente, se soporta en el hecho que si llegaren a faltar pruebas suficientes y ante la duda sobre si se ha producido el hecho generador de la sanción debe resolverse a favor del encausado.

(…)

Por ello, la Presunción de Inocencia, (…) opera con la misma función e igual intensidad en el ejercicio de la potestad sancionadora de los miembros de cualquier asociación civil, por lo que se concluye, que la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito o contravención a deberes del Club corresponde siempre al órgano instructor disciplinario (…).

(…)

(…)[L]a única prueba de la presunta culpabilidad de [su] representado LA CONSTITUYE UNA AUDITORÍA PRACTICADA FUERA DELPROCESO ORDENADA POR LA JUNTA DIRECTIVA DEL CEIVET, QUE NO FUE RATIFICADA POR SU AUTOR (artículo 431 del CPC), QUE SE LLEVÓ A CABO SIN CONOCIMIENTO DE [su] REPRESENTADO, QUIEN TAMPOCO INTERVINO EN SU CONTROL (ART. 49.1 Constitucional) lo que la hace inadmisible en el procedimiento sancionatorio disciplinario (inexistente) (…).

En razón de lo expuesto SOLICITO DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULO (sic) 25 Constitucional y 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), LA NULIDAD DE LA SANCIÓN IMPUESTA POR SER EL RESULTADO DE UNA CLARA VIOLACIÓN A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES Y SOCIETARIOS de [su] representado por violación al derecho a la defensa y al debido proceso (…).

TERCERO: VIOLACIÓN AL DERECHO DE PROPIEDAD PRIVADA Y DERECHO AL HONOR

(…)

En el presente caso, aleg[a] la violación del derecho de propiedad de [su] representado sobre la Acción A-005 y sobre el Patrimonio y demás derechos que conforman la Asociación Civil Centro Italo Venezolano del Táchira (CEIVET), dado que, las únicas restricciones que le pueden ser impuestas como propietario de la citada Acción, es la suspensión de los derechos que como copropietario le corresponden por un periodo de tiempo determinado, es decir, la suspensión temporal, pero no arrebatarle la propiedad de su acción afirmando la expulsión del socio, pues ello se constituye en una confiscación que viola el artículo 115 Constitucional por lo que la sanción impuesta desconoce los atributos del derecho de propiedad al impedírsele usar, gozar y disponer de las instalaciones y servicios del CEIVET, de conformidad con los reglamentos existentes. (…).

CUARTO: VIOLACIÓN DEL DERECHO AL HONOR, REPUTACION (sic) PERSONAL Y DIGNIDAD HUMANA.

(…) [E]l ciudadano Umberto Polo Cestto fue sometido al escarnio público en una Asamblea Ordinaria de Socios celebrada en fecha 28 de Junio de 2009, en su condición de Ex Presidente del CEIVET, alegando irregularidades en su gestión de acuerdo al resultado de Auditoría (Prueba Ilícita) (…) el cual adminiculado a la decisión de Expulsión de la Asociación, en forma ‘INAPELABLE Y DE EJECUCIÓN INMEDIATA’ (…) se LESIONA su DERECHO AL HONOR Y REPUTACIÓN PERSONAL, así como su DIGNIDAD HUMANA en el seno de la Comunidad Italo-Venezolana del estado Táchira (…)

(…)

QUINTO: VIOLACION (sic) AL JUEZ NATURAL:

(…) [E]l tribunal disciplinario no se encontraba regularmente constituido por la renuncia de uno de sus miembros y peor aun (sic), existían causales de inhibición en dos (2) de sus cinco miembros, y no obstante se juzgó y decidió el írrito proceso, sin que se resolviera tal alegato de defensa, lo que se constituye en violación a la garantía del JUEZ NATURAL prevista en el artículo 49.4 Constitucional y acarrea su nulidad por disposición del artículo 25 ejusdem, como así lo petición[a].

(…)

CAPITULO (sic) SEXTO

SOLICITUD DE MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR

En forma subsidiaria, con fundamento en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) [solicita] Amparo Constitucional cautelar contra la Sanción Disciplinaria de ‘EXPULSIÓN’ de la Asociación Civil Centro Italo Venezolano del Táchira (CEIVET), adoptada por el Tribunal Disciplinario de esa Asociación, en fecha 08 de marzo de 2010 (…) a fin de que se suspendan en forma inmediata los efectos del írrito acto sancionatorio impugnado, y se permita a [su] representado, mientras se sustancia y concluye por sentencia definitivamente firme la presente causa, el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales a la propiedad, al respeto a la dignidad humana, derecho al debido proceso y la defensa, derecho al honor (…).

(…)

En cuanto a la existencia del primer requisito, ruego a es[e] Tribunal apreciar que [su] representado es un ADULTO MAYOR DE OCHENTA (80) AÑOS DE EDAD, tal como se evidencia de la copia de la cédula de identidad (…).

En el presente caso, está suficientemente alegado y probado, que a [su] representado le es impedido el pleno ejercicio de su derecho de propiedad como ‘Miembro o Socio Propietario’ del CEIVET, (…) a causas de una inconstitucional sanción disciplinaria de ‘EXPULSIÓN’ de la Asociación, adoptada por el Tribunal Disciplinario en fecha 08 de marzo de 2010 (…)

(…)

Por su parte, en cuanto a la existencia del periculum in damni constitucional, es claro que con la sanción de Expulsión adoptada inconstitucionalmente por el Tribunal Disciplinario del CEIVET, en forma indefinida, es decir, sin límite en el tiempo, violando los derechos constitucionales denunciados, existe el fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable, quien debido a su avanzada edad y a los problemas de salud propios de una persona mayor, puede ver frustrado el derecho a obtener una tutela judicial efectiva.

(…)

CAPITULO (sic) SEPTIMO (sic)

PETITORIO Y NOTIFICACIONES

En razón de la consideración anteriormente expuesta (…) solicit[a] a es[e] Honorable Tribunal (…):

PRIMERO: Que declare CON LUGAR el presente RECURSO DE NULIDAD contra las actuaciones del TRIBUNAL DISCIPLINARIO DE LA ASOCIACIÓN CIVIL CENTRO ITALO VENEZOLANO DEL TÁCHIRA CONTENIDAS EN LA DECISIÓN SIN NUMERO DE FECHA 08 DE MARZO DE 2010 (…).

SEGUNDO: Que declare CON LUGAR la MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR y en consecuencia, suspenda los efectos de la SANCIÓN DISCIPLINARIA DE EXPULSIÓN (…) hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme en la presente causa.

(…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto, corchetes de esta Sala).

IV

DE LAS DECISIONES JUDICIALES RELATIVAS AL CONFLICTO

A los fines de declarar su incompetencia y declinar el conocimiento de la causa en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, con sede en Barinas, en sentencia del 8 de febrero de 2011, decidió lo siguiente (folios 203 al 205 y vto. del expediente):

“(…)

[E]n fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuya Disposición Final prevé que la misma entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial; evidenciándose igualmente que el artículo 25, tercer aparte de la mencionada Ley, dispone lo siguiente:

(…)

Ahora bien, en el caso de autos observa es[a] Juzgadora que el actor solicita la nulidad de la decisión de fecha 08 de marzo de 2010, dictada por el Tribunal Disciplinario del Centro Italo Venezolano del Táchira (CEIVET), mediante la cual se le aplicó al ciudadano Umberto Polo Cestto, la sanción de expulsión de la mencionada institución; al respecto, resulta de interés hacer referencia a la sentencia N° 14, de fecha 17 de febrero de 2010, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (…) en la que se señaló lo siguiente:

(…)

En atención a la sentencia parcialmente transcrita, constata es[e] Órgano Jurisdiccional que en el caso de autos el Tribunal Disciplinario de la Asociación Civil Centro Italo Venezolano del Estado Táchira, apertura un procedimiento sancionatorio al ciudadano Umberto Polo Cestto, en su condición de Ex Presidente y socio de la mencionada Asociación Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 del Reglamento del Centro Italo Venezolano del Estado Táchira; también se observa que el artículo 54 literal ‘b’ del Reglamento antes señalado, (…) establece que son atribuciones del Tribunal Disciplinario ‘…Aplicar las sanciones que corresponden, y que son: amonestación verbal, amonestación escrita, suspensión temporal y expulsión, de acuerdo a la gravedad de la falta…’; de lo cual se colige que la sanción impuesta al hoy recurrente no constituye un acto de autoridad, pues deviene de las normas que rigen a la Asociación Civil recurrida, como institución de derecho privado y cuyas actividades no revisten el carácter de servicio público; en razón de lo cual es[e] Tribunal Superior debe forzosamente declarar su incompetencia para conocer de la presente causa, declinando la competencia en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Así se declara (…)”. (Corchetes de esta Sala).

Por otra parte, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con sede en San Cristóbal, en decisión del 02 de diciembre de 2011, se declaró igualmente incompetente, planteó el conflicto negativo de competencia, y acordó la remisión del expediente a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, con fundamento en lo siguiente (folios 234 al 239 del expediente):

“(…)

[C]onsidera es[a] juzgadora actuando en Sede Constitucional que si bien es cierto la decisión de fecha 11 de mayo de 2010, asumió la competencia que le otorga la ley y la Constitución para conocer del Amparo Cautelar no es menos cierto que según el articulado de la especialidad que se trata el amparo cautelar (LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCION (sic) CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA) le esta (sic) vetado a los tribunales civiles el conocimiento de los asuntos donde se soliciten RECURSOS DE NULIDAD de cuerpos normativos en este caso el Recurso de Nulidad contra la sanción impuesta por el tribunal disciplinario de la ASOCIACIÓN CIVIL DEL CENTRO ITALO VENEZOLANO DEL TÁCHIRA, por tal circunstancia dando cumplimiento a la Sentencia ordenada por el JUZGADO SUPERIOR CUARTO CIVIL, MERCANTIL TRANSITO, BANCARIO YLOPNA (sic) DEL ESTADO TACHIRA esta tribunal (sic) (…) se declara INCOMPETENTE para conocer el Recurso de Nulidad y Amparo Cautelar Interpuesto conjuntamente por el ciudadano UMBERTO POLO CESTTO (…) en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL DEL CENTRO ITALO VENEZOLANO DEL TACHIRA y en consecuencia PLANTEA EL CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA con fundamento en la LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA en su artículo 5 numeral 51 como es decidir los conflictos de competencia entre los Tribunales sean ordinario (sic) o especiales, cuando no exista otro tribunal superior y común entre ellos en el orden jerárquico, remitiendo a la Sala que sea afín con la materia y naturaleza del asunto debatido y 70 del Código de Procedimiento Civil por ello acuerda la remisión del presente expediente al TRIBUNAL SUPREMO D EJUSTCIA SALA PLENA (…)”. (Mayúsculas del original, corchetes de esta Sala).

V

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA PLENA

Como punto previo se observa que el segundo tribunal en declarar su incompetencia, planteó ante esta Sala “conflicto de competencia” en lugar de solicitar la regulación oficiosa de competencia, con lo cual incumplió lo previsto en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil.

Visto que lo procedente es la regulación de competencia, la Sala asume este asunto como petición oficiosa de regulación de competencia, por lo cual pasa a pronunciarse sobre su competencia para conocer de esta. En ese sentido, se aprecia que el Código de Procedimiento Civil establece que el segundo Juez en declararse incompetente debe solicitar de oficio la regulación de competencia consagrada en los artículos 70 y 71 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

“Artículo 70.- Cuando la sentencia declare la incompetencia del Juez que previno, por razón de la materia o por el territorio en los casos indicados en el artículo 47, si el Juez o Tribunal que haya de suplirle se considerare a su vez incompetente, solicitará de oficio la regulación de competencia.

Artículo 71.- La solicitud de regulación de la competencia se propondrá ante el Juez que se haya pronunciado sobre la competencia, aún en los casos de los artículos 51 y 61, expresándose las razones o fundamentos que se alegan. El Juez remitirá inmediatamente copia de la solicitud al Tribunal Superior de la Circunscripción para que decida la regulación. En los casos del artículo 70, dicha copia se remitirá a la Corte Suprema de Justicia si no hubiere un Tribunal Superior común a ambos jueces en la Circunscripción. De la misma manera procederá cuando la incompetencia sea declarada por un Tribunal Superior (…)”. (Resaltado de esta Sala).

El artículo 70 del Código de Procedimiento Civil establece que si el Juez que previno se declara incompetente por razón de la materia, y si el Juez o Tribunal que haya de suplirle, a su vez se considera incompetente, debe solicitar, de oficio, la regulación de la competencia. Asimismo, el artículo 71 eiusdem dispone que en los casos del artículo 70, si no hubiere un Tribunal Superior común a ambos jueces en la Circunscripción, la solicitud debe remitirse a la Corte Suprema de Justicia (Tribunal Supremo de Justicia) para que decida la regulación. No obstante, no establece cuál de las Salas que lo conforman es la competente.

Ahora bien, en materia de regulación de competencia La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (2010) establece, en el artículo 24 numeral 3, la competencia de la Sala Plena para “[d]irimir los conflictos de no conocer que se planteen entre tribunales de instancia con distintas competencias materiales, cuando no exista una Sala con competencia por la materia afín a la de ambos (…)”. (Corchetes de la Sala).

Visto que en el presente caso se ha planteado un conflicto entre Tribunales que pertenecen a distintos ámbitos competenciales (jurisdicción civil y jurisdicción contencioso administrativa) esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia asume que el expediente fue remitido de oficio a los fines de decidir la regulación de competencia establecida en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil, y visto que los referidos Tribunales no tienen un superior común, de conformidad con las premisas estudiadas, la Sala Plena resulta competente para conocer la presente solicitud de regulación de competencia, y así se decide.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia, corresponde a esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia determinar cuál es el órgano jurisdiccional competente para conocer la presente demanda, para lo cual observa:

El conflicto en estudio se originó con motivo del “(…) RECURSO DE NULIDAD conjuntamente con MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR (…)”, presentado el 26 de enero de 2011, por la abogada Elba Yudith Medina Moreno, con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Umberto Polo Cestto, antes identificados, contra “(…) la SANCIÓN DISCIPLINARIA DE EXPULSIÓN (…) decidid[a] en fecha 08 de Marzo (sic) de 2010 (…) por el TRIBUNAL DISCIPLINARIO DEL CENTRO ITALO VENEZOLANO (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de la Sala).

En ese sentido, la pretensión del recurrente tiene como objeto la “(…) nulidad de la SANCIÓN IMPUESTA A [SU] REPRESENTADO EN EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO SANCIONATORIO (…)”, la cual según alega “(…) está viciada de NULIDAD ABSOLUTA (…)”, por cuanto “(…) se obvió la utilización de un procedimiento previamente establecido (…)”, y se produjo la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. (Mayúsculas del original, corchetes de la Sala).

Asimismo, señala la parte actora que corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa “(…) el conocimiento de las demandas de nulidad de los actos de autoridad emanados de éstas (sic) asociaciones civiles (…)”.

Respecto de los “actos de autoridad”, esta Sala Plena considera oportuno referir que son aquellos dictados por personas jurídicas de derecho privado (sociedades mercantiles, asociaciones civiles, fundaciones), en ejercicio de potestades públicas atribuidas por la ley, resultando agentes colaboradores de la Administración en la satisfacción de un interés o servicio público.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 526 del 16 de mayo de 2012, estableció con relación a los actos de autoridad, lo siguiente:

“(…) [P]ara determinar la existencia de un acto de autoridad, debe existir un ente de derecho privado que en virtud de una disposición legal ejerza potestades públicas o un servicio público, lo que apareja la atribución de prerrogativas destinadas a tutelar el interés general en la actividad de servicio público. (Vid. Sentencia SPA N° 02727 del 30 de noviembre de 2006).

Aprecia la Sala en el caso bajo examen, que aun cuando el Centro Médico Docente La Trinidad es una asociación civil sometida a un régimen de derecho privado, no obstante ejerce una actividad que se encuentra supeditada a normas constitucionales y legales de derecho público, así como a la rectoría y regulación de dicha actividad por parte del Estado, como lo es la prestación del servicio público de salud.

En efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 83 y 85 dispone lo siguiente:

(…)

Expuesto lo anterior, corresponde entonces determinar si las atribuciones disciplinarias del ‘Comité de Ética y Conducta Médica’ de la señalada institución han sido delegadas por la Ley como potestades orientadas a garantizar el interés general, caso en el cual se estaría en presencia de un acto de autoridad; o si, por el contrario, tales atribuciones responden a normativas internas derivadas de las relaciones que tienen los médicos con dicho Centro de Salud como miembros de la asociación civil sin fines de lucro.

Así, la Ley del Ejercicio de la Medicina, establece en sus artículos 65, 108 y 109 lo siguiente:

(…)

Ahora bien, de la revisión de los textos normativos relacionados con la prestación del servicio público de salud y el ejercicio de la medicina, se evidencia que no existen normas referidas a las potestades disciplinarias que los centros de salud de índole privada –como el de autos- pudieran ejercer respecto a sus asociados y empleados, ya que la relación jurídica que vincula a las partes sería laboral, civil o mercantil.

En orden a lo anterior, concluye esta Sala que en el caso bajo examen el Centro Médico Docente La Trinidad como institución privada de salud, no tiene delegadas por Ley potestades de naturaleza sancionatoria (ni disciplinaria ni administrativa) destinadas a garantizar el interés general que subyace tras el servicio público de salud; por el contrario, actos como el impugnado en autos responden a normas internas creadas por dicha asociación civil en sus relaciones con sus asociados.

(…)

En virtud de lo expuesto, (…) esta Sala considera que el caso bajo examen se encuentra regido por normas de eminente carácter civil (por ser la parte accionada una asociación civil y ejercer el médico una profesión de la misma naturaleza), por lo que la competencia para el conocimiento del presente asunto corresponde a los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara (…)”. (Subrayado de esta Sala).

Por lo expuesto, esta Sala Plena aprecia en el caso de autos que la Asociación Civil “Centro Ítalo-Venezolano del Táchira” se rige por las disposiciones establecidas en sus estatutos, reglamento y el Código Civil (artículo 1); asimismo, su objeto social se refiere al desarrollo de fines comunes para sus asociados de naturaleza espiritual, moral, cultural, deportiva, científica y social (artículo 3). (Folios 107 al 118 y su vto. del expediente).

Del Reglamento Interno de dicha organización (folios 119 al 140 y su vto. del expediente), se observa que el Tribunal Disciplinario, de oficio o a solicitud de la Junta Directiva, es el órgano encargado de seguir el procedimiento en casos de faltas cometidas por los asociados, y dictar la decisión que corresponda (artículo 54).

Por las consideraciones anteriores, la actividad principal de la referida asociación civil es el desarrollo de actividades entre sus asociados para el logro de un sano esparcimiento, sin que la ley otorgue alguna potestad pública a este tipo de organizaciones para la realización de sus fines.

De otra parte, se observa que la decisión dictada por el Tribunal Disciplinario de la Asociación Civil “Centro Ítalo-Venezolano del Táchira” se fundamentó en los Estatutos Sociales y su Reglamento Interno, en cuanto al procedimiento y la sanción aplicable al caso, por lo que la atribución o facultad ejercida por el órgano disciplinario de la organización deviene de la aplicación de las normas estatutarias que rigen su creación y funcionamiento, y no del ejercicio de potestades públicas o administrativas delegadas por la ley.

En ese sentido, el acto que contiene la sanción de expulsión del demandante de la Asociación Civil “Centro Ítalo-Venezolano del Táchira” no constituye un “acto de autoridad”, cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa; sino un acto de naturaleza civil.

Con base en las consideraciones expuestas, esta Sala Plena concluye que el conocimiento del presente “(…) RECURSO DE NULIDAD conjuntamente con MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR (…)”, contra “(…) la SANCIÓN DISCIPLINARIA DE EXPULSIÓN (…) decidid[a] en fecha 08 de Marzo de 2010 (…) por el TRIBUNAL DISCIPLINARIO DEL CENTRO ITALO VENEZOLANO (…)”, corresponde al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con sede en San Cristóbal, por lo cual se ordena remitir el expediente al referido juzgado a fin que continúe con la tramitación de la causa. Así se decide. (Mayúsculas del original, corchetes de la Sala).

VII

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: Que es COMPETENTE para conocer y decidir la regulación de oficio surgida en virtud del conflicto de competencia planteado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con sede en San Cristóbal.

SEGUNDO: Que el órgano jurisdiccional COMPETENTE para conocer y decidir la demanda de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, presentada por la abogada Elba Yudith Medina Moreno, con el carácter de apoderada judicial del ciudadano UMBERTO POLO CESTTO, antes identificados, contra “(…) la SANCIÓN DISCIPLINARIA DE EXPULSIÓN (…) decidid[a] en fecha 08 de Marzo de 2010 (…) por el TRIBUNAL DISCIPLINARIO DEL CENTRO ITALO VENEZOLANO (…)”, es el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con sede en San Cristóbal.

TERCERO: Se ORDENA remitir el expediente al Tribunal declarado competente. Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, con sede en Barinas.

Publíquese, regístrese, comuníquese y cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiséis días del mes de febrero del año dos mil quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación.

LA PRESIDENTA,

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO

PRIMER  VICEPRESIDENTE,                                                          SEGUNDA VICEPRESIDENTA,

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ                                              INDIRA M. ALFONZO IZAGUIRRE

                                                                                                                                Ponente

TEMA No 3 (4º B) La Pena. Concepto. Evolución histórica. Función. Clasificación. Sistema de aplicación. Penas Accesorias. Conversión y conmutación de penas. Excusas absolutorias. Condiciones objetivas de punibilidad.

                                                TEMA No 3    (4º B)

 La Pena. Concepto. Evolución histórica. Función. Clasificación. Sistema de aplicación. Penas Accesorias. Conversión y conmutación de penas. Excusas absolutorias. Condiciones objetivas de punibilidad.

LA PENA. ETIMOLOGÍA: Etimológicamente proviene de la palabra latina POENA  que significa castigo, suplicio etc.

CONCEPTO DE PENA: Es la aflicción, el sufrimiento, el castigo que se impone al delincuente por la comisión de un delito. Esta puede consistir en la restricción o la disminución de un bien jurídico que le pertenezca  al delincuente como por Ej. la libertad, bienes jurídicos patrimoniales, etc.

CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS según el Código Penal venezolano vigente: Los artículos 8, 9, 10 y 11 del Código Penal se refieren en forma sistemática, desorganizada, a las penas. El artículo 8 expresa: “Las penas se dividen  principalmente en corporales y no corporales”.

CORPORALES:

Privativas de libertad:

1.-  Presidio.

2.-  Prisión.

3.-  Arresto.

4.-  Relegación a una colonia penal.  (Ver artículo 175, 3er. Párrafo del C.P.).

Restrictivas de libertad:

1.-  Confinamiento.

2.-  Expulsión del Territorio de la República. (DEROGADO artículo 50 de la CRBV).

NO CORPORALES:

Privativas de Derechos:

1.-  Sujeción a la vigilancia de la autoridad pública (Se desaplica por Jurisprudencia del T.S.J.).

2.-  Interdicción civil por condena penal.

3.-  Inhabilitación política.

4.-  Inhabilitación para ejercer alguna profesión industria o cargo.

Patrimoniales:

1.-  Destitución de empleo.

2.-  Suspensión del mismo.

3.-  Multa.

4.- Caución de no ofender o dañar.

5.- Pérdida de los instrumentos o armas con que se cometió el hecho punible y de los efectos que de él provengan.

6.-  Pago de las costas procesales.

Contra el Honor:

1.-  Amonestación o apercibimiento.

El artículo 11 del mismo Código Penal establece: “Las penas se dividen también en  principales y accesorias. Son principales: Las que la ley aplica directamente al castigo del delito. Son accesorias: Las que la ley trae como adherentes a la principal, necesaria o accidentalmente”.

En resume, de acuerdo con nuestro Código Penal, las penas se clasifican así: corporales y no corporales. Las corporales pueden ser: privativas de la libertad o restrictivas de la libertad.

Las penas no corporales pueden ser: privativas de derechos, patrimoniales o contra el honor.

También se clasifican las penas en principales y accesorias.

PENAS CORPORALES PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD:

1.- Presidio.

Se enuncia como la más importante de las penas, según el artículo 12 del Código Penal Venezolano, se cumplirá en las Penitenciarías que establezca y reglamente la ley y sus características se encuentran en la Ley de Régimen Penitenciario, cuya última reforma se realizó en el año 2000, la cual derogó alguna de las exigencias  del Código Penal, relativas a esta pena, como la consecuencia del “aislamiento celular” o modificó el sentido de algunas de sus implicaciones como es el caso de los “trabajos forzados”. Según ella el aislamiento celular lo convierte en una medida disciplinaria que no puede exceder de 15 días y no puede implicar incomunicación. En lo que respecta al trabajo forzado, ya no existe,  se entiende como un determinado tipo de trabajo manual, es un derecho y un deber, con carácter productivo y formativo, con el fin de conservar su destreza y prepararlo para cuando salga en libertad y a su vez recibe un beneficio económico para fortalecer sus responsabilidades.

Sus penas accesorias son según el artículo 13 de Código Penal: la interdicción civil durante el tiempo de la condena; la inhabilitación política durante el mismo lapso; y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena, una vez terminada esta (Desaplicada por Jurisprudencia del TSJ). Además la condenación a presidio constituye, según el artículo 185 del Código Civil, causal de divorcio.

Cabe destacar que la tendencia moderna es que la Pena de Presidio se elimine, quedando en su lugar la Pena de Prisión.

2.- Prisión.

La pena de prisión debe cumplirse en Cárceles Nacionales, auque puede ordenarse que se cumpla en las Penitenciarías destinadas a las penas de presidio. Sus penas accesorias son la inhabilitación política durante el tiempo de la condena y la desaplicada pena por Jurisprudencia del TSJ, de la sujeción a la vigilancia de la autoridad pública por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada esta (artículo 16 del Código Penal).

Con relación al trabajo será de artes y oficios que se puedan cumplir dentro del penal, pudiendo elegir los que más se conformen con sus aptitudes o anteriores ocupaciones (artículo 15 del Código Penal). Este trabajo de ser con carácter formativo y productivo, como el obligatorio.

3.- Arresto.

Es la más leve de las penas que implican el internamiento al sujeto, y se cumple según el Código Penal en su artículo 17, en las Cárceles Locales, en los Cuarteles de Policía o, cuando lo disponga la ley en cárcel o fortaleza política. En general son sancionados con pena de arresto los delitos leves, la mayoría de las faltas y  la mayoría de los delitos políticos. La pena de arresto comporta la suspensión mientras se la cumple del empleo que ejerza el reo. (Art. 17 del C.P.V).

4.-  Relegación a Colonia Penitenciaria.

Según el artículo 19 del Código Penal, esta pena impone al reo la obligación  de residir en la colonia que designe la sentencia firme que imponga la pena. Es una pena inaplicable en la actualidad porque no existen las colonias aludidas. El relegado queda sometido a las reglas de la vigilancia establecidos en el Reglamento de la Colonia y debe someterse como pena accesoria a la suspensión del empleo que ejerza.

PENAS CORPORALES RESTRICTIVAS DE LIBERTAD

1.- Confinamiento.

 Según lo dispone textualmente el artículo 20 del Código Penal, la pena de confinamiento, consiste en la obligación impuesta al reo de residir, durante el tiempo de la condena en el Municipio que indique la sentencia firme que la aplique, no pudiendo designarse ninguno que diste menos de 100 Km., tanto de donde se cometió el delito, como de aquel en que estuvieren domiciliados,  el reo al tiempo de la comisión del delito y el ofendido para la fecha de la sentencia de Primera Instancia. El confinado debe presentarse ante la Jefatura Civil del Municipio con la frecuencia que el Jefe Civil lo indique, dentro de las previsiones de Ley. Tiene como accesoria la suspensión del empleo que ejerza el reo mientras dure la condena. Esta pena sólo se aplica por conversión de pena de presidio o de  prisión.

2,- Expulsión del territorio de la República.

Pena contemplada en el artículo 21 del Código Penal. (DEROGADA artículo 50 de la  C.R.B.V. de 1999).Que ha prescrito que ningún acto del poder público puede establecer la pena de extrañamiento del territorio nacional contra venezolanos.

PENAS NO CORPORALES

PRIVATIVAS DE DERECHOS

1.-  Sujeción a la vigilancia de la autoridad pública.

Se trata de una pena accesoria a la de presidio o prisión, que obliga al penado durante el tiempo que se imponga, a dar cuenta a los respectivos Jefes Civiles de los Municipios donde resida o donde transite, de su salida y llegada a estos (Art. 22 del C.P.V.). Esta pena por jurisprudencia del T.S.J., no se aplica, por cuanto nadie puede pagar dos veces por el mismo delito y en este sentido la jurisprudencia ha sido reiterada.

2.-  Interdicción civil por condena penal

Es una pena accesoria a la de presidio, tal como lo pauta el artículo 23 del Código Penal,  en virtud de  la cual el condenado a presidio queda privado de la disposición de sus bienes por actos entre vivos, de la patria potestad, de la autoridad marital y es causal de divorcio (artículo 185, ordinal 5º  del Código Civil).

3.- Inhabilitación política.

Es accesoria de la pena de presidio y prisión y produce como efecto la privación de los cargos o empleos públicos  o políticos que tenga el penado y la incapacidad, durante la condena para el goce del derecho  activo y pasivo del sufragio. También pierde el penado toda condecoración o dignidad que se le haya conferido y no podrá obtener las mismas u otras mientras dure la condena (Art. 24 del C.P.V.). Esta pena constituye una degradación civil que impide al penado el ejercicio funciones públicas, así como ser elector y elegido y trae también la pérdida de las dignidades que el estado le haya conferido.

4.- Inhabilitación para el ejercicio de alguna profesión, arte o industria.

Es una pena temporal, que sólo puede extenderse al lapso que fije la sentencia, que no pede ser absoluta  y se limita a determinadas profesiones, artes o industrias. Puede imponerse como principal o como accesoria. (Art. 25 del C.P.V.).

PATRIMONIALES

1.- Destitución de empleo.

Esta pena se puede aplicar como principal o como accesoria  y produce el efecto de separar de su empleo al penado sin que pueda ejercerlo otra vez sino por nueva elección o nombramiento. (Art. 26 de C.P.V.).Se trata de una separación o remoción definitiva del penado.

2.- Suspensión de empleo.

Impide, como lo expresa el Código Penal, el desempeño del empleo mientras dure la condena, con derecho a que terminada ésta, continuar en él el penado si para ese momento corriere aún el período fijado para el ejercicio del empleo. (Art. 27 del C.P.V.),

Esta pena puede aplicarse como principal o como accesoria  y a diferencia de la destitución, da derecho a asumir de nuevo el cargo si éste tiene asignado un período que este vigente para el momento del cumplimiento de la pena.

3.- Multa.

Esta pena consiste en la obligación de pagar al Fisco del Estado, correspondiente, al Fisco Nacional o al Fisco Municipal según sea el caso, la cantidad que determine la sentencia (Art. 30 del C.P.V.). . Esta se pagará en unidades tributarias como lo pauta el Código Orgánico Procesal Penal y en caso de insolvencia del penado, la pena de multa se convertirá en prisión o arresto, haciendo la conversión correspondiente. Cuando la ley prevé tal alternativa el Juez tiene la potestad de cambiar por una u otra pena, tomando en cuenta las circunstancias del caso concreto.

Otro aspecto que merece resaltarse es la situación que se plantea cuando por un mismo hecho punible se prevé alternativamente una pena pecuniaria y una pena restrictiva de libertad, debiendo el juez, según las circunstancias del caso concreto, elegir entre una u otra.

4.- Caución de no ofender o dañar.

Esta pena, como lo señala el Código Penal, obliga al condenado a dar las seguridades que estime necesarias el juez ejecutor (Art. 31 del C.P.V.)

Se ha discutido sobre la naturaleza de esta pena,  unos dicen que se trata de seguridades y otros que se trata de una pena de carácter eminentemente patrimonial. De acuerdo a nuestro código, nada obliga a seguir el criterio de la exigencia o el ofrecimiento de las seguridades económicas exclusivamente. Se trata de la facultad que la ley otorga al juez de imponer ciertas condiciones que se estiman necesarias en razón del hecho y de la situación del condenado para garantizar la no realización de una nueva acción ofensiva o dañosa.

5.-  Perdida de los instrumentos o armas con que se cometió el hecho punible y de los efectos que de él provengan.

Es una pena accesoria a la principal, ejecutándose así:  Las armas serán decomisadas y destinadas al parque nacional; y los efectos del delito, así mismo decomisados y rematados para adjudicar su precio al Fisco Nacional, del Estado o Municipio, de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 30 ejusdem (Art. 33 del C.P.V.).

6.-  Pago de las costas procesales.

Según el Código Penal no se consideran pena sino cuando se aplica en juicio penal y en éste es accesoria de toda condena a pena o penas principales quedando el reo obligado a ella según las pautas del artículo 34 del Código penal y lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, al respecto.

CONTRA EL HONOR.

1.-  Amonestación o apercibimiento.

Según nuestro Código Penal es la corrección verbal que hace el juez ejecutor en los términos que ordena la sentencia, extendiéndose un acta de aquella que se publicará en la

Gaceta Oficial (Art. 32 del C.P.V.).

SISTEMA DE APLICACIÓN

El Código Penal Venezolano, en los artículos 37 y siguientes fija una serie de reglas que deben seguirse para aplicar la pena correspondiente al hecho punible cometido, siguiendo el criterio clásico de aplicación de la pena, en función del hecho y su gravedad, estableciendo una medida que permite establecer variaciones de acuerdo con el mayor o menor daño social y las circunstancias personales objetiva que puedan contribuir a la agravación o atenuación del hecho.

El artículo 37 del Código Penal, adopta las siguientes reglas:

1.-  Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se aplica el término medio que se obtiene sumando los dos números y  tomando la mitad..

2.-  El término medio se reducirá hasta el límite inferior, si existen atenuantes  o se aumentará hasta el superior si existen agravantes.

3.-   Si concurren  atenuantes y agravantes, el juez deberá compensarlas, no en forma matemática, sino según su prudente arbitrio.

4.-   La pena se aplicará en el límite superior o inferior cuando así lo disponga la ley.

5.-   Se traspasará uno u otro límite cuando sea menester, en virtud de la disposición legal que lo ordene en la cuota parte que indique.

La Ejecución de la Pena corresponde su competencia  al juez ejecutor, de acuerdo con las pautas señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, quienes otorgarán los beneficios y vigilarán las condiciones de su cumplimiento.

CONVERSIÓN Y CONMUTACIÓN DE PENAS.

Ambas constituyen un cambio de pena. En la conversión se cambia una pena menor por una mayor, cuando una persona es condenada por varios delitos, como es el caso del Concurso Real de Delitos, ya que una persona no puede  ser condenada en una misma sentencia   por varios tipos de penas, razón por la cual se tienen que convertir todas a la pena mayor. Por Ej. si se sentencia a presidio, prisión, arresto, etc. Se llevarán todas a presidio como lo pauta nuestro Código Penal. (Art. 87 del C.P.V.).

En la conmutación se cambia la pena mayor por una pena menor, como es el caso del indulto por conmutación de pena, en que se cambia por Ej. la pena de prisión o presidio por confinamiento.

CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

Para que un hecho pueda hacerse acreedor a la sanción penal, la ley lo sujeta a la verificación de ciertas condiciones o a la presencia de determinadas circunstancias que son extrínsecas o extrañas al hecho típico y que no requieren,  por tanto, de ser abarcadas por la voluntad del agente ni derivarse casualmente de su conducta. Se trata de las condiciones objetivas de punibilidad, en torno a las cuales se han suscitado muchas discusiones en la doctrina moderna.

CONCEPTO.

Son ciertas condiciones distintas del tipo legal a cuya existencia esta sometida la aplicabilidad y la aplicación de la pena a la persona a la cual se le imputa, se le atribuye, la perpetración de un delito determinado, en el cual se exija tal condición objetiva de culpabilidad.

En efecto, condiciones objetivas de punibilidad,  en sentido amplio, son todos los elementos del delito, porque es menester que concurran todos para que pueda y deba aplicarse la pena, a la persona que se le imputa la perpetración del delito, la pena previamente establecida en la ley penal. Por lo tanto esas condiciones objetivas de punibilidad o son elementos del tipo legal o penal, de la figura delictiva, comprendida por tanto dentro de otro elemento del delito llamado la tipicidad o son requisitos o condiciones de procedibilidad, es decir, condiciones que es necesario se satisfagan para que pueda dictarse medida privativa de libertad o cualquier otra medida, contra una persona determinada.

Ej. de elemento de tipo legal, lo tenemos en lo  atinente al delito de incesto, previsto en el artículo 380 del Código Penal, entre los delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de la familia,  cuando habla de: “… causar escándalo  público …”,  considerando esta circunstancia como una condición objetiva de punibilidad, situación que se resuelve aplicando la tipicidad.

Ej. de falta de un requisito de procedibilidad, lo tenemos en el artículo 341 del Código Penal, cuando considera que para que un Fiscal del Ministerio Público o un Juez Penal pueda calificar de culposa o fraudulenta la quiebra, es indispensable que el Juez Mercantil haya declarado la quiebra y exista sentencia definitiva al respecto la cual encabezará la Denuncia o la Acusación del Representante del Ministerio Público, estimando este hecho como un requisito de procedibilidad.

EXCUSAS ABSOLUTORIAS.

Son los motivos que impiden que a una persona imputable, que ha perpetrado un acto típicamente antijurídico y culpable, se le aplique  la pena prevista en la Ley Penal, por razones o motivos de conveniencia social, de utilidad práctica y no por motivos estrictamente jurídicos.

CARACTERES Y FUNDAMENTOS.

1.-  Que estén satisfechos los demás elementos del delito: el acto o acción, la tipicidad, la antijuricidad, la culpabilidad y la imputabilidad.

2.-  Que el fundamento no sea estrictamente jurídico, pues se apoya en razones de utilidad pública o social ya que lo estrictamente jurídico sería aplicar la pena.

3.-  Son personales y en consecuencia no se comunican a otras personas, que hayan intervenido en el hecho punible.

4.-  Están previstas en la parte especial del Código Penal, en el Libro Tercero.

5.-  No rigen para todos los tipos punible.

Cuando examinamos las otras causas eximentes de responsabilidad penal como la ausencia de acto o acción, la atipicidad, las causas de justificación, las causas de inculpabilidad y la inimputabilidad, explicamos que ellas rigen con relación a todos los hechos punibles, a todos los tipos legales o penales consagrados en la ley penal; en cambio las causas de impunidad no rigen respecto a todos los tipos legales, sólo rigen para un reducido grupo de tipos legales o penales.

Examinado el artículo 481 del Código Penal  Vigente (ver el artículo) se nota en forma clara los caracteres de las causas de impunidad.

Ej. El hijo que le hurta el dinero al padre. Está exento de responsabilidad penal y la propia ley señala que no se promoverá diligencia alguna.

 

T E M A No 2 (4º “B”) CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD. La imputabilidad. Minoría de edad. Anomalías causadas por ingestión de drogas o alcohol. El error. La defensa putativa. La no exigibilidad de otra conducta. El estado de necesidad. El miedo insuperable.

T E M A  No  2   (4º  “B”) 

CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD. La imputabilidad. Minoría de edad. Anomalías causadas por ingestión de drogas o alcohol. El error. La defensa putativa. La no exigibilidad de otra conducta. El estado de necesidad. El miedo insuperable.

CLASIFICACIÓN: Falta de  madurez y desarrollo mental (minoridad penal), consagrada en la Ley Orgánica  de Protección del Niño,  Niñas y del Adolescentes, quién considera a los menores que no han alcanzado la edad de doce años  (niños) penalmente irresponsables, por ser en forma absoluta inimputables. A estos en el caso en el caso de haber cometido un hecho descrito en la ley como punible, sólo les corresponden las medidas de protección contempladas en la ley especial. Distinta es la situación de los menores, en edades comprendidas entre los doce y dieciocho años (adolescentes), los cuales si han cometido hechos punibles, responderán pero en forma diferente a los adultos, en cuanto a la jurisdicción especializada y a las sanciones a ser impuestas, de acuerdo a la ley citada. Los menores de dieciocho años no son imputables para la jurisdicción penal ordinaria.

LA ENFERMEDAD MENTAL: Siendo las bases de la imputabilidad penal la inteligencia y la voluntad, cuando estas están abolidas o gravemente perturbadas la imputabilidad no existe, la enajenación o falta de salud mental suficiente como para privar a una persona de la conciencia y de la libertad de sus actos es, una causa de inimputabilidad. La enajenación mental   puede anular la inteligencia, paralizar su desarrollo o alterarla profundamente y en el campo de la voluntad puede suprimir su voluntad, funcionamiento o trastornarlo gravemente. Por ello el enajenado mental es inimputable, no puede responder de los hechos realizados y no se le puede aplicar una pena.

El único aparte del artículo 62 de nuestro Código Penal consagra una de las poquísimas medidas de seguridad que en él se encuentran, referidas al enfermo mental autor de delito, declarado inimputable, distinguiendo dos hipótesis, según la gravedad del tipo delictivo así: cuando el loco o demente hubiere ejecutado un hecho que equivalga en un cuerdo a delito grave, el Tribunal decretará la reclusión en uno de los hospitales o establecimientos destinados a esta clase de enfermos, del cual no podrán salir sin previa autorización del mismo Tribunal. Y la segunda hipótesis: “si el delito no fuese grave o si no es el establecimiento adecuado, entonces, será entregado a su familia bajo fianza de custodia, a menos que ella no quiera recibirlo”.

Tal medida está muy mal concebida, en el sentido  de que emplea términos psiquiátricamente superados, loco en psiquiatría no significa nada y demencia es un término que sirve para distinguir una especie de enfermedad mental involuntaria (ancianidad).

La medida resulta defectuosa porque el enajenado es irresponsable y el acto objetivo, sin valor alguno no se le puede reprochar a quien lo perpetuó.

En Venezuela el trastorno mental transitorio si tiene base patológica, el agente estará exento de responsabilidad penal, lo ampara la inimputabilidad consagrada en el artículo 62 ejusdem (enajenación, enfermedad mental suficiente). Si el trastorno tiene base de tipo emocional, el agente estará amparado por una causa de atenuación y no de exención, consagrada en el artículo 67 de nuestro Código Penal. Hay que estar pendiente de la simulación de este trastorno mental transitorio el cual puede ser provocado para alegar irresponsabilidad en el hecho cometido, por lo que se hace preciso el peritaje médico-psiquiátrico.

Podemos definir el trastorno mental transitorio: es una perturbación de las facultades mentales, de corta duración, que luego cesa. 

ANOMALIAS CAUSADAS POR INGESTIÓN DE DROGAS O ALCOHOL.

Expresamente se regulan en el Código Penal (artículo 64) y en la Ley Orgánica de Drogas (artículo 180), la situación de la perturbación mental plena proveniente de la ebriedad alcohólica y de la ingestión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con la referencia a diversos casos en los cuales la perturbación se rige por otras reglas particulares que la sustraen de la aplicación de las normas generales sobre imputabilidad.

Nuestro Código penal resuelve el problema de la ebriedad alcohólica aplicando sus artículos 62 y 63, como un supuesto de inimputabilidad que excluye totalmente la responsabilidad penal o como un acto de imputabilidad disminuida, pudiendo también plantearse un supuesto de ausencia de acción.

En forma expresa en la Ley Orgánica de Drogas,  el ordinal 2º del artículo 180 ejusdem,  señala: “Si se probare que el agente ha perdido la capacidad de comprender o querer por empleo de alguna de dichas sustancias, debido a caso fortuito o fuerza mayor, quedará exento de pena”. Quedando prevista como una causa de inimputabilidad la intoxicación por drogas debido a caso fortuito o fuerza mayor, supuesto que excluye toda pena o medida de seguridad, situación similar a la que ocurre por la embriaguez alcohólica fortuita. De la misma manera, según esta ley especial, “no es punible el farmacodependiente (consumidor crónico), cuando su dependencia compulsiva sea tal, que tenga los efectos de una enfermedad mental que le haga perder la capacidad de comprender y de querer” (numeral 4º del artículo 180 ejusdem), aplicándose la disminución de pena del artículo 63 del Código Penal, cuando el estado mental provocado por la farmacodependencia  no excluya, pero si atenúe la responsabilidad (numeral 5º del artículo 180 ejusdem).

Con estas disposiciones de la ley especial, se erigen como causas de inimputabilidad  o de imputabilidad disminuida, los estados mentales generados por la adicción a las drogas dan lugar a la imposición de medidas de seguridad que han sido previstas para los enfermos consumidores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Se resuelven como casos de inimputabilidad, demostrada la perturbación grave de la capacidad de querer y de entender del sujeto, los supuestos de alcoholismo crónico, cuando éste presenta manifestaciones sicóticos graves, pudiendo asumir la forma de delirium tremens, alucinosis alcohólica o de celotipia  y también de la denominada ebriedad patológica o de embriaguez plena y desproporcionada, a causa de la ingestión de una pequeña dosis de alcohol que produce tal efecto por la particular intolerancia del sujeto a esta sustancia, por enfermedad o determinados factores, siempre y cuando esta circunstancia sea desconocida por el individuo por no haberse producido con anterioridad, ya que de no ser así se aplicarían las reglas comunes al artículo 64 del Código Penal.

CONCEPTO DE ERROR: Es una causa de inculpabilidad eximente de responsabilidad penal, cuando estén satisfechas las condiciones exigidas para ello. 

En psicología se establece una diferencia entre ignorancia y error: la ignorancia implica la total ausencia de noción sobre un objeto determinado, en tanto que el error implica una falsa o incompleta percepción de la realidad. Pero esta diferencia no tiene relevancia jurídica, por ello en la ley da lo mismo hablar de ignorancia de la ley que de error de derecho.

CLASES DE ERROR: ERROR DE DERECHO Y ERROR DE HECHO.

El error de hecho es el que recae sobre acontecimientos que ocurren en la vida real; el error de derecho es el que recae sobre la existencia, la extensión, el alcance, la vigencia u obligatoriedad de una norma jurídica.

EL ERROR DE DERECHO EN EL CODIGO PENAL VENEZOLANO VIGENTE: Está consagrado en el artículo 60 de nuestro Código Penal que expresa: “La ignorancia de la ley no excusa ningún delito ni falta”. (Ignorancia de la ley es lo mismo que error de derecho), por lo tanto el error de derecho no constituye causa de inculpabilidad ni eximente de la responsabilidad penal.

Si el error de derecho o ignorancia de la ley que tipifica un delito determinado, funcionase como una causa de inculpabilidad y por ende como eximente de la responsabilidad penal, todos los delincuente la invocarían para quedar exentos de responsabilidad penal, alegando el error de derecho o ignorancia de la ley; es decir, cometerían delito y alegarían  la ignorancia de la ley, que no sabían que determinado hecho es delito y penalmente castigado. Por ello en el Código Penal venezolano vigente no procede como causa de inculpabilidad, eximente de responsabilidad penal, el error de derecho o ignorancia de ley.

Existe una excepción consagrada en la Ley Penal del Ambiente, que expresa que esa ley no se aplicará a los campesinos ni a los indios por ignorancia de ley.

EL ERROR DE HECHO EN EL CODIGO PENAL VENEZOLANO VIGENTE: Si constituye causa de inculpabilidad, y por ende eximente de la responsabilidad penal, siempre y cuando se satisfagan los requisitos exigidos para ello. El artículo 61 del Código Penal venezolano vigente establece lo siguiente: “Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión”.

Primer requisito: es necesario que se satisfaga un error de hecho esencial para que este proceda como causa de inculpabilidad, y se dice que es esencial cuando versa sobre un elemento sustancial de la figura delictiva o tipo penal (error de tipo), por Ej., sobre el objeto material del delito, así para que haya hurto es indispensable que la persona sepa que la cosa mueble de la cual se apodera es ajena, pertenece a otra persona (la ajenidad de la cosa mueble es el elemento esencial, sustancial, del tipo legal  de hurto). En consecuencia, si el agente cree erróneamente que la cosa mueble le pertenece, falta de intención de hurtar, por tanto ese error de hecho  excluye la responsabilidad penal en lo atinente al delito de hurto. También el error de hecho esencial puede versar sobre una cualidad de la persona; así por Ej., para que un hombre cometa el delito de adulterio es necesario que tenga una relación carnal con una mujer casada y que él sepa que está casada, pero si el hombre cree erróneamente que la mujer es libre (soltera, viuda o divorciada) ese hombre no comete el delito de adulterio y aquí el error de hecho esencial recae sobre una cualidad de la mujer con la cual tuvo el acto carnal, y así el agente es penalmente irresponsable pues lo ampara una causa de inculpabilidad, como lo es el error de hecho esencial. Pero si cometerá el delito la mujer que sabe que es casada.

También puede versar el error de hecho esencial sobre la trascendencia, el significado antijurídico del acto (error de prohibición), es decir, la persona puede pensar que está realizando un acto, lícito y realmente lo que está realizando es un acto ilícito. En este caso existe una eximente putativa, de las cuales la mas importante es la defensa inculpable o putativa, en la que el agente cree errónea pero seriamente, en virtud de los antecedentes del caso concreto, de las apariencias, que es víctima de una agresión ilegítima cuando en realidad no lo es, por lo que no procede la legítima defensa; pero si lo ampara una causa de inculpabilidad como lo es la defensa putativa o inculpable, la cual se apoya en un error de hecho esencial como lo es el creer que está frente a la legítima defensa.

EL ERROR  DE HECHO ACCIDENTAL: recae sobre una circunstancia accesoria, sobre un accidente del hecho punible o tipo legal. Por Ej., una persona tiene el deseo de robar una joya valiosa, pero por error de hecho se apodera de una imitación de un valor insignificante, constituyendo un error de hecho accidental que versa sobre un elemento accesorio del objeto material: el precio de la joya y no  versa sobre ningún elemento esencial, sustancial del delito de hurto, pues el agente se quería apoderar de una joya y realmente se apoderó de ella, sólo que fue una imitación de valor insignificante. Luego el autor responderá por el delito de hurto pero con una atenuación por el valor de la joya.

Dentro del error de hecho accidental encontramos el error in persona y la aberratio ictus (error en la persona y error en el golpe) los cuales no constituyen causa de inculpabilidad y por ende de responsabilidad penal.  

Entre los dos hay diferencia que veremos en estos dos ejemplos: supongamos que “A”quiere matar a “B” y cuando va a ejecutar el acto homicida, confunde a “B”con “C”, que es su padre, y dispara contra él y lo mata. En este caso “A” incurre en un error in persona.

En el caso que “A” tiene intención de matar a “B”, al cual conoce muy bien por lo cual no hay la posibilidad  de confundirlo, luego dispara sobre “B” con tan mala puntería, que la bala se desvía y mata a “C” que es el padre de “B”. En este caso “A”  ha incurrido en una aberratio ictus o error en el golpe.

Nuestro Código Penal en su artículo 68, consagra estos dos tipos de error, al establecer: “Cuando alguno por error, o por algún otro accidente cometa un delito en perjuicio de persona distinta de aquélla contra quien había dirigido su acción, no se le imputarán las circunstancias agravantes que dimanen de la categoría del ofendido o lesionado, o de sus nexos con éste, pero si las que habrían disminuido la pena del hecho si las hubiera cometido en perjuicio de la persona contra quién dirigió su acción”. Cuando el Código Penal habla de error, se está refiriendo al error in persona y cuando dice por algún otro accidente, se está refiriendo a la aberratio ictus.

Segundo requisito: que el error de hecho excluya tanto el dolo como la culpa, es necesario que además de esencial sea invencible, es decir, que la persona no lo hubiere podido evitar por mas diligente o cuidadosa que fuere. No existe la posibilidad de preverlo. Como  en el caso fortuito, el cual trasciende los límites de la culpabilidad excluyendo el dolo y la culpa. Por Ej., en un campo determinado para la caza, una persona se coloca imprudentemente en dicha área, un cazador dispara cuando ve algo moviéndose  entre los arbustos, que piensa que es un conejo y era una persona, está exento de responsabilidad penal, está amparado por una causa de inculpabilidad como lo es el error de hecho invencible.

Pero el error de hecho puede ser vencible, es decir que ha podido ser evitado por el sujeto activo, si hubiese puesto mayor atención, más diligencia en lo que hace o deja de hacer. Este error se fundamenta en la previsibilidad del resultado dañoso (posibilidad de prever), en este caso, el acto que origina las consecuencias dañosas, excluye el dolo pero deja subsistente la culpa. Por Ej., la enfermera que da al paciente un tóxico en vez de un calmante, por no leer la etiqueta del frasco y el paciente muere. En este caso la enfermera no responde por homicidio intencional, pues no tenía la intención de matar. Pero si será penalmente responsable por homicidio culposo, porque el error además de esencial era vencible, podía evitarlo con mayor diligencia leyendo las instrucciones del frasco, obró culposamente por ser negligente en su conducta.

Carlos Binding habla de un error al revés, en el que incurre la persona que piensa que ha realizado un acto ilícito cuando en realidad el errado es él. Por Ej., para que haya seducción con promesa matrimonial se necesita que se trate de una mujer conocidamente honesta y mayor de l6 años pero menor de 21 (artículo 378 del Código Penal) y que haya promesa matrimonial para engañarla y poseerla. Pero supongamos que la mujer tiene 25 años, el agente se siente delincuente y recurre a un abogado porque cree que ha cometido un hecho ilícito, cuando en realidad este acto es atípico porque si bien es cierto que llena todos los requisitos no es menos cierto que es mayor de 21 años. Al ser el acto atípico, no está previsto en la ley penal como delito y por lo tanto no reviste carácter penal, no acarrea sanción penal por aplicación del principio de legalidad.

EXIMENTES   PUTATIVAS.   LA  DEFENSA  PUTATIVA.           Existe cuando el agente obra con la creencia errónea pero seriamente fundada en las apariencias, en los antecedentes, en las circunstancias del caso concreto, que está amparado en una causa de justificación, cuando la misma no existe, no lo ampara porque no están satisfechas las condiciones exigidas por la ley para que tal causa de justificación proceda. La eximente se ampara en un error de hecho esencial e invencible en que ha incurrido el agente y en tales circunstancias el agente está amparado por una eximente putativa o inculpable también eximente de responsabilidad penal.

La más común de las eximentes putativas es la defensa putativa o inculpable que se diferencia de la legítima defensa en que falta en la primera, la agresión ilegítima que es el primer requisito de la legítima defensa, que objetivamente no existe en la defensa putativa o inculpable, pero el agente pudo pensar razonablemente que estaba siendo objeto de una agresión dadas las circunstancias y antecedentes del caso particular y concreto. Putativa viene de putare que significa pensar.

LA OBEDIENCIA LEGÍTIMA Y DEBIDA U OBEDIENCIA JERARQUICA: Está consagrada en el ordinal 2º del artículo 65 del Código Penal en los siguientes términos: “El que obra en virtud de obediencia legítima y debida. En este caso, si el hecho ejecutado constituye  delito o falta, la pena correspondiente se le impondrá al que resultare haber dado la orden ilegal”.

Hay que advertir que la conducta que exime de responsabilidad, satisfechas las condiciones que examinaremos, es sólo la obediencia legítima y debida u obediencia jerárquica, es decir, la obediencia que debe el subordinado al superior en virtud de una disposición legal o constitucional que establezca el vínculo de subordinación y supraordinación respectivamente, entre el subordinado y el superior.

De manera que la obediencia doméstica no constituye eximente de responsabilidad penal; así, la obediencia que debe la mujer al marido, el hijo al padre, etc., no constituye eximente de responsabilidad penal. La obediencia inculpable jerárquica es una causa de inculpabilidad que se apoya en un error de hecho esencial e invencible en que ha incurrido el subordinado. Consiste ese error en que el subordinado recibe una orden formal y aparentemente legal, luego puede pensar seriamente que la orden, además de formalmente legítima, es sustancialmente legítima cuando en realidad, la orden es sólo formalmente legítima, pero sustancialmente ilegal, ilícita, y en este error y en función de él procede la causa de inculpabilidad de la obediencia jerárquica, para eximir de responsabilidad penal al subordinado que acatando la orden aparentemente legal actúo, creyendo además que era sustancialmente legítima.

CONDICIONES DE LA OBEDIENCIA LEGÍTIMA Y DEBIDA U OBEDIENCIA JERÁRQUICA:

1.- Es necesario que exista una relación jerárquica entre el superior que da la orden y el subordinado que la recibe y cumple.

2.- Es necesario que esa orden esté comprendida dentro de la relación normal que en virtud de la constitución, de los reglamentos y de las leyes del ramo, existe entre el superior y el subordinado, es decir, que esa orden esté comprendida en la respectiva competencia; y

3.-  Es necesario que la orden sea formalmente, aparentemente lícita o legítima, porque si la orden es formalmente ilegítima, no procede esta causa de inculpabilidad, como eximente de responsabilidad penal. Es menester que se cumplan las formalidades que den apariencia, que den visos de legalidad a una orden que es sustancialmente ilícita, antijurídica.

Si la orden que da el superior al subordinado es evidentemente ilícita, el subordinado cumple esa orden en contra de la constitución, de los reglamentos y de las leyes de la República, no está amparado por esta causa de inculpabilidad eximente de responsabilidad penal.

El artículo 25 de la Constitución Nacional establece:”Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirva de excusa órdenes superiores”.

El único caso en que el subordinado se encuentra obligado a cumplir la orden y que más por obediencia es por instinto de conservación, es que se encuentre en Estado de Necesidad.

LA NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA.

Ciertos autores entre ellos Luis Jiménez de Asúa y Max Ernesto Mayer, sostienen la existencia de esta causa supralegal de inculpabilidad, es decir, sostienen que además de las causas legales consagradas en la ley penal, existen otras causas supralegales  no previstas en la ley penal. Estas consisten en que si a una persona no se le puede exigir una conducta distinta de la que ha realizado, esa persona es inculpable, está exenta de responsabilidad penal, porque no existe la posibilidad de reprocharle el acto típicamente antijurídico y en tal sentido está amparado por una causa supralegal de inculpabilidad cual es la no exigibilidad de otra conducta.

En Venezuela y en nuestra opinión las causas supralegales de inculpabilidad no existen, porque para nosotros en materia penal la única fuente directa, inmediata y verdadera es la ley penal en virtud del principio de legalidad de los delitos y las penas, solo ella define los delitos y establece las penas aplicables a las personas que los perpetran, por lo que sólo en ella están previstas las eximentes de responsabilidad penal, sean causas de justificación, causas de inimputabilidad o causas de inculpabilidad..

En nuestro Código Penal vigente están previstos algunos casos de la no exigibilidad de otra conducta, siendo eximentes legales de responsabilidad penal, por Ej., en el artículo 257 del Código Penal se establece: “No es punible el encubridor de sus parientes cercanos”. Porque no se puede exigir a una persona que denuncie a un pariente cercano que haya perpetuado un delito, al contrario es natural que lo encubra para que eluda a las autoridades.

EL ESTADO DE NECESIDAD:

Según las tendencias modernas y por aplicación de la no exigibilidad de otra conducta encontramos el estado de necesidad como una causa de inculpabilidad eximente de responsabilidad penal, consagrada en el ordinal 4º del artículo 65 de nuestro Código Penal.

DEFINICIÓN: Es una situación de peligro grave, actual o inminente y no causada, o al menos no causada dolosamente por el agente (o sea por la persona que invoca en su favor la eximente de responsabilidad penal), para un bien jurídico (nuestra vida y nuestra integridad personal, la vida o la integridad personal de otro) que sólo puede salvarse mediante el sacrificio de un bien jurídico ajeno.

Un Ej., de estado de necesidad es el caso de una persona que para salvar su vida en un incendio, que ella no ha causado o al menos no ha causado dolosamente, se ve precisada a sacrificar la vida de otra persona y para ello le arrebata la escalera que era el único medio de salvación.

REQUISITOS EXIGIDOS POR EL LEGISLADOR VENEZOLANO:

El ordinal 4º del artículo 65 del Código Penal señala: “No es punible el que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona, o la de otro, de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa y que no puede evitar de otro modo”.

Según esta disposición los requisitos del estado de necesidad son tres:

1.-  Peligro grave e inminente para la propia persona o la de otro. Requiere nuestro Código Penal la realidad de un mal grave que amenaza de forma inminente (queda incluida la referencia del peligro actual) al propio sujeto que actúa o a otra persona, y que se convierte en la motivación que impulsa y constriñe a la acción necesaria.

Además de grave el peligro debe ser actual o inminente. Peligro actual es el que existe aquí y ahora. Peligro inminente es el que ya se va a dar, la inminencia implica un alto grado de probabilidad y no una mera posibilidad. Nuestro Código Penal se refiere al peligro inminente, e inexplicablemente no se refiere al peligro actual, pero si el peligro inminente basta para dar lugar a la eximente, con mayor razón procederá el estado de necesidad ante el peligro actual.

Si el agente obra en la creencia errónea, pero seriamente fundada en las apariencias del caso concreto, de hallarse ante un peligro grave estará amparado por la causa de inculpabilidad denominada estado de necesidad putativo que se apoya en el error de hecho, esencial e invencible, en que ha incurrido.

2.-  Que el agente no haya provocado dolosamente el peligro. Según nuestro Código Penal, para que proceda el estado de necesidad, es necesario que el agente no haya dado voluntariamente, dolosa o intencionalmente  causa al peligro. Por lo tanto los actos dolosos del agente excluyen el estado de necesidad pero sus actos culposos lo dejan subsistente. Si el agente ha provocado dolosamente el peligro no lo ampara la eximente pero esta si lo protegerá cuando éste ha causado culposamente el peligro. Por Ej., una persona provoca el incendio de una casa para cobrar el seguro, y luego acorralada por las llamas, sacrifica la vida de otra persona para salvar la propia; en este caso, el agente no podrá invocar con éxito el estado necesario, porque ha obrado con dolo. En cambio si podrá alegar la eximente victoriosamente el individuo que, después de haber dilapidado toda su fortuna, se ve obligado a hurtar alimentos para no morir de hambre, ya que sólo por imprudencia ha dado causa al peligro.

3.- Imposibilidad de evitar el mal (peligro) por un medio que no sea el sacrificio de un bien jurídico ajeno. Se requiere que el necesitado no pueda evitar el peligro de otra manera. Si puede hacerlo, sin sacrificar el bien jurídico ajeno no lo ampara el estado de necesidad. Pero además, se exige que el agente ante el peligro grave, actual o inminente, no exceda de los medios empleados haciendo más de lo necesario (artículo 66 del Código Penal), esto es, se requiere que la acción con la cual se sacrifica el bien sea proporcionada al peligro que se trata de evitar.

EXTENSIÓN DEL ESTADO DE NECESIDAD EN EL CODIGO PENAL VENEZOLANO VIGENTE.

Lo veremos en un doble aspecto: En cuanto a los bienes y en cuanto a las personas salvaguardables en estado de necesidad.

1.-  Extensión del estado de necesidad desde el punto de vista de los bienes jurídicos salvaguardables: la vida y la integridad personal.

2,- Extensión del estado de necesidad desde el punto de vista de las personas salvaguardables: nuestra persona o la de otros, consagra pues, al lado del estado necesario propio el auxilio necesario a terceros.

LÍMITES DEL ESTADO DE NECESIDAD: Están dados por la proporcionalidad que debe existir entre el bien jurídico sacrificado y el bien jurídico salvaguardado, o, en términos más exactos, entre el mal causado y el mal evitado. Así. La eximente ampara al que hurta alimentos para no morir de hambre, pero no cubre al que sacrifica una vida humana para salvar unos libros, por valiosos que estos sean. La proporcionalidad será determinada por el Juez competente.

EL MIEDO INSUPERABLE: Viene a ser la actuación de un sujeto ante una situación de pánico que no puede evitar. En mi opinión estaríamos frente a una causa de inculpabilidad una exigente putativa pues se fundamente en un error de hecho esencial e invencible. En este caso el sujeto puede creer erróneamente, en la situación de miedo insuperable en que se encuentra, que esta siendo agredido, o en situación de peligro, etc.