¿Es legal en Venezuela la venta de bienes y servicios en dólares?

Recientemente se ha observado en Venezuela un fenómeno en lo correspondiente a la percepción valor de la moneda en el intercambio comercial. Es un hecho público, notorio y comunicacional la “dolarización implícita” a la  que se ha visto sometida la economía de la nación, derivada de la desconfianza relacionada a la percepción sobre el valor en cuenta y moneda de pago sobre el bolívar, generándose las hoy muy comunes transacciones de bienes y servicios en divisa extranjera, concretamente en el dólar; sobre todo en lo atinente a la compraventa de inmuebles y vehículos.

Evidentemente, este es un fenómeno que debiera ser tratado y subsanar las deficiencias en materia económica que ha ocasionado la distorsión en ese aspecto que actualmente padece la República, que ha traído “de cola” una hiperinflación crónica que eleva constantemente los precios de los bienes y servicios, teniendo como génesis común, la falta de de producción y, mas que nada, la falta de confianza del mercado venezolano, para la iniciativa de la inversión privada. La ausencia de Estado de Derecho es la causa fundamental de esa desconfianza.

En este aspecto, es necesario destacar que un factor importante de la desconfianza es la criminalización de las actividades económicas, producto de la creación de controles de cambio y de las penalidades de su incumplimiento, creándose además el principio de centralización, conforme al cual sólo serían lícitas las operaciones de compra y venta de divisas cuando eran efectuadas por el Banco Central de Venezuela (BCV), de conformidad con el Convenio Cambiario N° 1 (GO N° 37.653 de 19 de marzo de 2003).

En el año 2003 Venezuela ha tenido un control férreo sobre la actividad cambiaria, empezando por la creación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y el Sistema de Transacciones con Títulos en Moneda Extranjera (SITME), los cuales de cierta forma evitaron la fuga de capitales pero generaron cotos a la actividad libre cambiaria.

Así, en atención al régimen de control de cambio establecido en el país desde el año 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 2 de noviembre de 2011 (caso Motorvenca), destacó que

“…el régimen cambiario en vigor impone diversas restricciones al mercado privado de divisas, pues se basa en la centralización de la compra y venta de dólares en el Banco Central de Venezuela, al punto que éste sólo puede desarrollarse en el marco de los controles que se derivan de los Convenios Cambiarios promulgados por el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela y las providencias de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tal sistemática legal prevé los programas de acciones o de títulos expresados en moneda extranjera que se adquieren en las Bolsas de Valores, para actuar en el mercado de divisas”

Con posterioridad a ello, en el año 2005 fue dictada la Ley de Ilícitos Cambiarios, cuyo artículo 6 ratificó la vigencia del principio de centralización en los términos antes referidos, tipificando además como un ilícito administrativo la compra, venta, el ofrecimiento público o privado, así como la enajenación, la transferencia, el recibo, la exportación o importación de divisas. De esa manera, la Ley ratificó que toda operación cambiaria únicamente podría realizarse a través del BCV, por medio de los controles administrativos aplicables.

La tipificación de tales ilícitos se mantuvo vigente en las sucesivas reformas de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios dictada en el año 2007,  así como en la Ley del año 2010, siendo ligeramente modificado en el año 2013.

Posteriormente se liquida el SITME y se crea el Sistema Complementario de Administración de Divisas (en su dos versiones SICAD I y II) con lo cual como se dice en los pueblos de mi país “empezó cristo a padecer”, aumentando la brecha de la distorsión y generando la aparición del mercado “que no debe ser nombrado”. Este fenómeno hizo desplomarse al bolívar como moneda de cuenta, ya que la población consideró un mejor respaldo de ahorros en dolares o euros que en la moneda de curso legal, situación que se agudizaría con la creación del Sistema Marginal de Divisas (SIMADI) y, los hoy nuevos, DIPRO y DICOM. Entonces surge la pregunta:

¿Es lícito comprar y vender bienes y servicios en divisas extranjeras en Venezuela?

Con la promulgación de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos en el año 2014 , se llevó a cabo una modificación del control cambiario vigente hasta esa fecha, pues se produjo una atenuación del principio centralizado, siendo reconocida la licitud de la compra y venta de divisas entre privados, así como también una ausencia de tipificación como ilícito del ofrecimiento público o privado de la compra, venta o alquiler de bienes o servicios, en divisas en el territorio nacional, en los términos previstos en la hoy derogada Ley Contra los Ilícitos Cambiarios. Como consecuencia de lo anterior, actualmente, puede considerarse como válida el ofrecimiento de venta, compra y alquiler de bienes en divisas en el territorio nacional, salvo las prohibiciones expresas establecidas para el caso de leyes especiales, como por ejemplo, las establecida en la Ley de Arrendamiento Inmobiliario y Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda, entre otros.

Como soporte a esta afirmación se puede señalar lo correspondiente a lo establecido en el artículo 1 eiusdem:

Artículo 1°. El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley tiene por objeto regular los términos y condiciones en que los órganos y entes con competencia en el régimen de administración de divisas, ejercen las atribuciones que le han sido conferidas por el ordenamiento jurídico, conforme a los convenios cambiarios dictados al efecto, y los lineamientos para la ejecución de dicha política; así como los parámetros fundamentales para la participación de las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas, en la adquisición de divisas y los supuestos de hecho que constituyen ilícitos en tal materia y sus respectivas sanciones.

Como puede observarse primeramente, fue eliminado lo referente al principio de centralización, ya que no hace referencia al mismo y, segundo, se hace referencia a que el objeto de la ley es señalar los lineamientos y parámetros fundamentales (básicos) para la actividad cambiaria en el país, señalando si los supuestos de hecho de los ilicitos en materia cambiaria, pero no así lo referente a la venta, compra y alquiler de bienes en divisas en el territorio nacional. En lo referente a este aspecto priva la supremacía de las disposiciones constitucionales, concretamente la establecida en el artículo 49, ordinal 6° de la Constitución (CRBV), que señala expresamente:

“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y adminitrativas y, en consecuencia:

(omissis)

6° Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia N° 2.338 de 21 de noviembre de 2001) ha reconocido que el principio de legalidad en materia sancionatoria está estrechamente vinculado con el principio de tipicidad de los delitos:

“…conforme al cual, no existe delito sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones ‘genéricas’ para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate. Así, en aras de la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas que pudieran calificarse como delitos y que por tanto, acarrearían penas y sanciones (…)

Este principio de tipicidad, consagrado constitucionalmente, es señalado por la doctrina jurídica como el nullum crimen nula poena sine previae lege, es decir, no existe delito sin una ley que previamente lo tipifique como tal, situación en la cual se encuentra actualmente la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos. Ese criterio fue ratificado con posterioridad por la misma Sala del TSJ (Sentencia N° 488, de 30 de marzo de 2004), al establecer que el principio de tipicidad:

“…implica la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia con el dispositivo nullum crimen, nulla poena sine lege, es decir, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. Entonces, la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa”.

Veamos una comparación en la Ley derogada y la Ley vigente:

El artículo 19 de la derogada Ley Contra los Ilícitos Cambiarios establecía la tipificación  como delito de la el ofrecimiento de venta, compra o arrendamiento de bienes y servicios y divisas en el país, no teniendo la Ley vigente una disposición similar la actual ley, debiendo entenderse que el propósito del legislador ha sido permitir la realización de oferta y posterior celebración de contratos de compra venta de bienes en divisas en el país. A tal punto este aspecto, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 2 de noviembre de 2011, en el expediente N° 09-1380 (caso Motores Venezolanos, C.A.), siendo en ocasión de la ley hoy derogada dictara lo siguiente:

“se considera que la inserción de las políticas cambiarias no invalidó las contrataciones pactadas en moneda extranjera pagaderas dentro del territorio de la República, sino que modificó su cumplimiento”. Por lo que afirmó que “en Venezuela no está expresamente prohibida la celebración de pactos cuyo cumplimiento, sea estipulado en moneda extranjera, siempre y cuando los mismos se adapten al marco cambiario existente”

Por otra parte, incluso debe señalarse la posibilidad de ejercitar demandas en divisas y que la mismas sean condenadas en dichas divisas o su equivalente en moneda nacional, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a lo previsto en el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, al tipo de cambio establecido en el convenio de cambio vigente para el momento.

He aquí el punto focal de la ley, nos ilegal ofrecer venta, compra o arrendamiento de bienes y servicios y divisas en el país, lo ilegal es que dichas transacciones no sean a la tasa de cambio oficial de la divisa con respecto a los bolívares.

¿Es lícito emitir facturas en divisas extranjeras?

Sí, la Providencia Administrativa N° 00071 emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) permite la facturación en divisas de las operaciones gravadas con el impuesto al valor agregado cuya pago haya sido expresada en moneda extranjera, equivalente a la cantidad correspondiente en moneda nacional, a la tasa oficial claro está, caso en el cual deberá constar en la factura ambas cantidades, con indicación del monto total y del tipo de cambio aplicables.

Así, el numeral 14 del artículo 13 de la Providencia Administrativa N° 0007112 emanada del SENIAT, que establece las Normas Generales sobre Emisión de Facturas y Otros Documentos, permite la emisión de facturas por la contraprestación expresada en moneda extranjera de la forma siguiente

“En los casos de operaciones gravadas con el impuesto al valor agregado, cuya contraprestación haya sido expresada en moneda extranjera, equivalente a la cantidad correspondiente en moneda nacional, deberán constar ambas cantidades en la factura, con indicación del monto total y del tipo de cambio aplicable”.

Como puede observarse, siempre que no existan subterfugios referentes al cumplimiento de la tasa cambiaria oficial, es perfectamente legal la emisión de facturas en dolares, teniendo como consecuencia la posibilidad de captación de divisas.

Recomendaciones

Es necesario señalar que si bien no es perjudicial las operaciones en divisas, puesto que la actividad libre cambiaria es fundamental para el desarrollo de la nación, no es menos cierto que los criterios establecidos para el cálculo del valor real de la moneda nacional no se corresponde a lo verosímil, debido a la pérdida constante del valor adquisitivo del bolívar, la inaccesibilidad a las divisas por parte de los sectores productivos y la emisión constante de dinero inorgánico por parte del BCV que, evidentemente el valor oficial del bolívar no se corresponde a la realidad del “que no debe ser nombrado” (nombrarlo si es un hecho típico y antijurídico). Además existe escasa preparación o dolosa omisión de los funcionarios competentes al momento de la aplicación de la ley vigente, cayendo en la arbitrariedad, hecho desconocedor en su totalidad del Estado de Derecho.

En virtud de ello, se recomienda notificar al ministerio competente sobre la operación que se va a realizar, haciendo especial énfasis en la necesidad de realizar dicha operación en divisas, bien sea sobre razones técnicas o sobre la índole que consideren conveniente a su caso en particular, con lo cual ante una eventual discrecionalidad funcionarial se cuenta con una notificación previa, constituyéndose una herramienta fundamental para enfrentar una eventualidad que resulte en perjuicio de la actividad económica lícita que se vaya a llevar a cabo.

fuente:  https://pedrosalasramirez.wordpress.com/2016/04/25/es-legal-en-venezuela-la-venta-de-bienes-y-servicios-en-dolares/